HERRERA/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece Cristián Levine Lira, abogado, con domicilio en calle Chapultepec N° 5.622, comuna de Vitacura, quien deduce acción de protección constitucional en favor de Paula Andrea Herrera Flores y en contra de Isapre Banmédica S.A., por haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal de aplicar una tabla de factores de riesgo o de grupo familiar por concepto de hijo recién nacido, y por aplicar, además, un factor discriminatorio y arbitrario a la recurrente, simplemente por el hecho de ser mujer, afectando con ello las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Señala que la Isapre recurrida, por el hecho de la incorporación de la nueva carga de la recurrente de autos en su plan de salud, ha procedido a aplicar una tabla de factores de riesgo por grupo familiar de nada menos que un 3,40, el cual se desglosa entre (i) el factor ilegal y arbitrario aplicado a la nueva carga, que corresponde a un factor de 1,40 y que este se impugna, y (ii) el factor discriminatorio y arbitrario aplicado a la propia recurrente, por el solo hecho de ser mujer, que también se impugna, amparada la recurrida supuestamente en los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N°18.933, los que fueron derogados por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial el 9 de agosto de dicho año, de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, disposición legal que facultaba a las Isapre para aplicar la denominada tabla por factores de edad y género, las que fueron consideradas abiertamente discriminatorias y carentes de justificación racional por dicho Tribunal. Agrega que si bien la Isapre recurrida antes de la derogación de la norma legal, podía aplicar la tabla de factores para efectos de incorporar una nueva carga legal como cons

Fundamentos

considerando variables no objetivas y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de fijación de valores de nuevas cargas tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer. Finalmente, el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud disminuyendo ciertamente en esa proporción su patrimonio. Décimo Primero: Que el mismo razonamiento reflejado en los considerandos anteriores se puede aplicar a propósito del factor que utiliza la Isapre para determinar el precio del plan de salud de la recurrente. Adicionalmente, se puede apreciar que existe un trato desigual respecto al valor cobrado a la recurrente, que tiene como único fundamento el sexo de ella, cuestión que atenta contra la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. A lo anterior, se añade lo dispuesto por la Circular IF/N° 343 del 11 de diciembre de 2019, dictada por la Superintendencia de Salud, la cual impartió instrucciones sobre una tabla de factores única para el sistema Isapre, sin establecer diferencias en cuanto al sexo de los beneficiarios. En ese sentido, se acogerá el recurso de protección respecto al factor aplicado a la recurrente por el solo hecho de ser mujer.

Fallo

fallo que derogando los numerales 1 a 4 del artículo 199 (antiguo 38 ter de la ley N° 18.933) , no cuestionó la constitucionalidad de las demá normas que confirman la existencia de las tablas de factore vigentes a esa fecha. En consecuencia, el precio que paga la recurrente, no ha sido calculado ni impuesto por la recurrida de manera ilegal, menos antojadiza, por el contrario, la cotización a pagar por la parte recurrente, se determinó y se cobra respetando íntegramente las cláusulas del contrato suscrito por ella, vigente entre las partes y de acuerdo a las normas y disposiciones legales existentes y que regulan la relación con su actual Isapre. Por último, manifiesta que ha sido el Tribunal Constitucional, quien con fecha 7 de noviembre de 2019, a propósito de una acción de inaplicabilidad deducida en contra de la norma contenida en el artículo 170 del DFL N°1 de 2005 del Ministerio de Salud y a propósito de un recurso de protección por la misma materia de autos. En el referido fallo que se acompaña, se establece que l existencia de las tablas de factores no se encuentra derogadas y suaplicación para efectos del cálculo del precio, incluso en el caso de incorporación de un recién nacido al plan de salud, no es contrario a las garantías constitucionales, motivo por el cual rechazó el referido requerimiento. Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción c

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C.A. de Santiago Santiago, tres de diciembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece Cristián Levine Lira, abogado, con domicilio en calle Chapultepec N° 5.622, comuna de Vitacura, quien deduce acción de protección constitucional en favor de Paula Andrea Herrera Flores y en contra de Isapre Banmédica S.A., por haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal de aplicar