OPAZO/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos: PRIMERO: Que comparece don Cristián Levine Lira, abogado, con domicilio en calle Chapultepec N°5.622, comuna de Vitacura, quien deduce acción de protección constitucional en favor de doña Maite Eloísa Opazo Breton y en contra de Isapre Banmédica S.A., por haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal de aplicar una tabla de factores de riesgo o de grupo familiar por concepto de hijo que está por nacer, y por aplicar, además, un factor discriminatorio y arbitrario a la recurrente, simplemente por el hecho de ser mujer, afectando con ello las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Expone la recurrente que solicitó a la Isapre incorporar como carga en el contrato de salud a su hijo recién nacido, y ésta pretende cobrarle un precio arbitrario e ilegal por incluirlo en el contrato de salud, ya que lo fijó mediante la multiplicación del precio base de su plan de salud por un denominado “factor de grupo familiar”, que en el caso de la nueva carga asciende a 1,80. Del mismo modo, señala que la recurrida aplica este factor de grupo familiar en relación a la propia recurrente, ya que multiplica el precio base del plan de salud por un “factor de grupo familiar” que se calcula en consideración a la edad y género del cotizante, que en el caso de una mujer entre 35 a 40 años, como es el caso de la recurrente, asciende a 3.30, lo que constituye un acto discriminatorio, ya que, para el mismo rango etario, el factor correspondiente a un varón es de 1.00. Indica que, en ambos casos antes indicados, este factor de grupo familiar, se determinó en base a una tabla de factores estipulados en normas que han sido derogadas por el Tribunal Constitucional, y cita al particular el fallo de 6 de agosto de 2010, dictado en causa 1710 – 10 – INC, que declaró inconstitucionales y derogó los numerales 1°, 2° 3° y 4° del artículo 38 ter, inciso 3° de la ley N° 18.933, actual artículo 199 del DFL N°1

Fundamentos

considerando la sentencia del Tribunal Constitucional, y entendiendo que los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 38 ter (actual art. 199 del DFL 1) fueron derogados por ser inconstitucionales, introduce mayor solidaridad en el sistema privado de salud, mediante la creación de una tabla única de factores que elimina la discriminación de precio basaba en el sexo y restringe aquella fundada en la edad. No obstante lo anterior, la citada sentencia no derogó ni cuestionó la constitucionalidad de las demás normas que consagran la existencia de las tablas vigentes a la fecha de la dictación del fallo. Explica que dicha circular, además de contener la tabla única, indica lo siguiente: “Dicha tabla será aplicada para la determinación del precio en el momento de la suscripción del contrato y de la incorporación de beneficiarios, según sea el caso. Sin embargo, no regirá para efectos de modificación del precio por cambio de tramo etario.” Razona que, conforme lo expuesto, en la referida circular la Superintendencia de Salud establece un factor único para hombres y mujeres, pero también es clara y exacta en cuanto a la fijación y alcance de sus efectos, ya que impone expresamente su fuerza vinculante para aquellos casos nuevos y futuros de suscripción de contrato y/o de incorporación de afiliados. En consecuencia, sostiene que la interposición y eventual acogida del presente recurso, se contrapone a la norma citada e incluso invocada por la parte contraria como fundamento principal de su pretensión, que consiste en realidad en procurar aplicarla a una situación contractual preexistente, de manera que se quiere, arbitraria y antojadizamente, extralimitar su alcance. Concluye que el derecho alegado por la recurrente no nace ni se establece en razón de la sentencia y circular mencionadas, en primer lugar, porque las tablas de factores existentes no han sido dejadas sin efecto por ninguna disposición legal ni administrativa, y en segundo lugar, porque la situación fáctica y contractual del afiliado no da lugar a la aplicación de la misma circular. TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado. CUARTO: Que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 sobre la materia prescribe en la letra m) del artículo 170, ubicado en el Libro III denominado “Del Sistema Privad

Fallo

fallo de 6 de agosto de 2010, dictado en causa 1710 – 10 – INC, que declaró inconstitucionales y derogó los numerales 1°, 2° 3° y 4° del artículo 38 ter, inciso 3° de la ley N° 18.933, actual artículo 199 del DFL N°1 de 2006, normativa que la recurrente indica es la que facultaba a la Isapre para aplicar factores de edad y sexo, para determinar el valor de los contratos de salud; por lo que, en consecuencia, la facultad de fijar el precio del contrato de salud en relación a la edad del cotizante no tiene sustento legal. Invoca en apoyo de su postura el fallo rol 65 – 2020 de la Excma. Corte Suprema, el que ordenó a la Isapre abstenerse de multiplicar el precio base del plan de salud de la recurrente por el factor de riesgo para determinar el precio a pagar por una nueva carga; y también el fallo rol 2618 – 2020, del máximo tribunal, que en un recurso en que se impugnaba la aplicación de un factor de riesgo discriminatorio en razón de género, fue del criterio que aplicar el factor mujer para calcular el precio del plan carece de sustento legal, transformando el actual de la Isapre en ilegal. Adicionalmente, argumenta que la pretensión de la recurrida de proceder a cobrar un mayor costo por medio de la tabla de factor etario y género resulta ilegal, ya que contraviene lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, al pretender modificar en forma unilateral el contrato pactado entre las partes. Estima que la conducta descrita conculca la garantía de igualdad ante la ley;

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C.A. de Santiago Santiago, doce de noviembre de dos mil veinte. Vistos: PRIMERO: Que comparece don Cristián Levine Lira, abogado, con domicilio en calle Chapultepec N°5.622, comuna de Vitacura, quien deduce acción de protección constitucional en favor de doña Maite Eloísa Opazo Breton y en contra de Isapre Banmédica S.A., por haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal de aplicar una tabla de