AMENABAR/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: 1°) Que, en estos autos rol N°69.967-2020 comparece doña María Josefina Hübner Valdivieso, abogada, domiciliada en calle Nueva York N°33, piso 6, Santiago, quien presenta recurso de protección en favor de don Sebastián Andrés Amenábar Ormeño, casado, ingeniero comercial, domiciliado en calle San Patricio 4260, comuna de Vitacura, ciudad de Santiago, en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., Institución de Salud Previsional, representada por don Nicolás Donoso Serrano, gerente general, ambos domiciliados en Los Militares 4777, Oficina 501, comuna de Las Condes, Santiago, por el acto ilegal y arbitrario cometido por la Isapre al negarse a prestar cobertura a una prestación de salud de una patología congénita, por considerarla una “preexistencia no declarada”, junto con no informar al recurrente en tiempo y forma sobre esta negación de cobertura, información que le corresponde según el procedimiento legalmente establecido, conculcando sus garantías constitucionalmente protegidas. Agrega que como se desprende del certificado que acompaña, el recurrente se encuentra afiliado a Isapre Colmena Golden Cross, institución en la cual cotiza desde el 11 de abril de 2018. Previo a esa fecha, desde el año 2016 hasta el 2018 el Sr. Amenábar residía en el extranjero, por lo que no tenía afiliación a Isapre alguna. El recurrente es portador de una condición denominada “estrabismo congénito” o “endotropía congénita”, que es un tipo de estrabismo que surge debido a alteraciones en el desarrollo fetal, a nivel embrionario, por “disgenesias” que corresponden a malformaciones o formaciones anormales congénitas de un órgano. A diferencia de otros tipos de estrabismo que se desarrollan durante la vida de la persona, la endotropía congénita es una condición desarrollada antes del nacimiento y se caracteriza por una falta de alineación de los ejes visuales, consistente en una desviación ocular de tipo convergente. Se observa desviación de uno o ambos oj

Fundamentos

considerando que la naturaleza humana es una sola, y que nacer con condiciones congénitas no altera de ningún modo la dignidad de la persona, como recientemente ha señalado la Corte Suprema, en su Sentencia 38.834-2019 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha determinado que constituye una discriminación “…toda distinción exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como … el nacimiento … y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.” Explica que en nuestro país, las personas que han nacido con enfermedades y/o condiciones de salud congénitas, por largo tiempo han sufrido una discriminación arbitraria respecto a la igualdad de acceso a las prestaciones de salud y a la libertad de elegir el sistema de salud, lo cual les ha afectado al negárseles cobertura o impedir en los hechos la elección y cambio de institución de salud previsional, manteniendo así afiliados cautivos, y negando coberturas y afiliaciones. Tal es el caso del Sr. Amenábar, quien se ha visto discriminado por la recurrida, viendo vulneradas sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2 y 19 N°9 de la Constitución Política de la República. Estima que toda “preexistencia” es de por sí discriminatoria, pero dice que es más patente tratándose de enfermedades o condiciones congénitas. El fundamento que ha tenido la Superintendencia de Salud para emitir la Circular tiene que ver con el hecho de que, con otro criterio, una persona que padece una enfermedad congénita solamente podría recibir cobertura de Isapre si ha declarado previamente su condición congénita y además ha transcurrido un tiempo de carencia determinado, lo cual es discriminatorio, porque para el afiliado su condición congénita es analogable a cualquier otra característica física de su cuerpo, formando parte integral de su naturaleza y esencia, y no teniendo por qué declararla si el resto de los afiliados no declara sus características físicas particulares, tales como tener una altura fuera de rango normal (para quienes miden 2 mts. o más), una talla de pies extremadamente pequeña (que un adulto calce 30 cms.), o tener busto desproporcionado. En este caso la Isapre Colmena, por el hecho que el recurrente no declarara su condición congénita como “preexistencia”, le niega cobertura a una prestación de salud que de otro modo estaría cubierta por el contrato de salud, menoscabando su dignidad como persona, aludiendo implícitamente a la idea de que el recurrente es de “distinta categoría” por sufrir de estrabismo congénito, el cual además no fue declarado, no por mala fe del recurrente sino porque en el formulario respectivo ni siquiera existe la pregunta sobre condiciones congénitas, que son distintas a la de enfermedades preexistentes. Tanto es así, que incluso en la especie ya ha transcurrido el tiempo de caren

Fallo

Por lo expuesto por el Sr. Amenábar en su Declaración de Salud, Colmena aceptó la afiliación sin ningún tipo de restricción, ya que según el actor no existían condiciones de salud preexistentes que ameritaran el rechazo a su solicitud, o restricción en las coberturas relacionadas con enfermedades oculares. Hace presente que en el comienzo de la Declaración de Salud firmada por el recurrente, se establece en caracteres desatacados: “IMPORTANTE. ES DE SU EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD EL LLENADO COMPLETO, CORRECTO Y VERÁZ DE ESTE DOCUMENTO. SI USTED NO DECLARA ALGUNA ENFERMEDAD, PATOLOGÍA O CONDICIÓN DE SALUD PREEXISTENTE LA ISAPRE PUEDE: 1. NEGAR LA COBERTURA, PARA DICHA ENFERMEDAD, POR UN PLAZO MÁXIMO DE HASTA 5 AÑOS DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO O DE LA INCORPORACIÓN DEL BENEFICIARIO Y/O 2. TERMINAR SU CONTRATO DE SALUD. ESTA DECLARACIÓN DEBE SER LLENADA EN SU TOTALIDAD, POR USTED, AUNQUE SE LE INDIQUE LO CONTRARIO”. En estos caracteres destacados se señala expresamente que se debe consignar toda patología o condición médica. Se señala también en forma expresa que la Declaración de Salud es de exclusiva responsabilidad de quien la llena y se advierte que existe el riesgo, en caso de no consignar algo, de excluir la bonificación y de poner término al contrato. Aduce que no es posible que la sola declaración del recurrente sea suficiente elemento de convicción para justificar la omisión de los diagnósticos preexistentes, se requiere de un término probatorio, en que ambas part

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C.A. de Santiago Santiago, once de noviembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: 1°) Que, en estos autos rol N°69.967-2020 comparece doña María Josefina Hübner Valdivieso, abogada, domiciliada en calle Nueva York N°33, piso 6, Santiago, quien presenta recurso de protección en favor de don Sebastián Andrés Amenábar Ormeño, casado, ingeniero comercial, domiciliado en calle San Patricio 4