ESPARZA LILLO/ISAPRE CONSALUD S.A.

Hechos

Visto:             A folio Nº7, previo apercibimiento, comparece Millaray Esparza Lillo, domiciliada en esta ciudad y deduce acción de protección en contra de Isapre Consalud S.A., por cuanto aquella aplicó la tabla de factores asociada a su plan de salud a efectos de determinar el costo adicional en éste por la incorporación de su hijo recién nacido como carga.             Aduce que la conducta de la recurrida carece de sustento legal alguno derivado de los efectos que produjo la sentencia de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en autos Rol Nº1710-10-INC, que derogó los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº18.933, actual artículo 199 del DFL Nº1 de 2005, que facultaba a las Isapres a fijar tablas de factores de riesgo asociadas a los planes de salud en razón de sexo biológico y edad de los cotizantes y beneficiarios, citando al efecto jurisprudencia de dicha Magistratura y de la Excelentísima Corte Suprema. Por lo anterior, la actuación desplegada por la recurrida redunda en una vulneración a las garantías fundamentales de que es titular, consagradas en el artículo 19 Nº 2, Nº 9 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, instando por que se acoja el recurso y se ordene a la Isapre que para la determinación del precio de su plan de salud no multiplique el precio base de éste por el factor de riesgo asociado a su nueva carga.             Acompaña formulario único de notificación emitido con ocasión de la incorporación de la nueva carga al plan de salud, de 24 de agosto de 2020.             A folio Nº10, se declaró admisible el recurso y se concedió orden de no innovar.             A folio Nº14, evacúa informe la recurrida instando por el rechazo de la acción y alega en primer lugar que no existe un derecho indubitado porque se pide que se modifique el precio del plan de salud sin atender a los elementos que se tuvieron a la vista para su determinación y obviando la regulación de la autoridad en

Fundamentos

considerando:             Primero: Que la presente acción se dirige contra la Isapre Consalud S.A., por haber aplicado la tabla de factores de riesgo por sexo y edad para determinar el precio del plan de salud de la recurrente luego de la incorporación de una nueva carga, tanto respecto de ella como de su hija por nacer; actuación que estima ilegal y arbitraria por tener como fundamento criterios que en su oportunidad fueron considerados como inconstitucionales para determinar las denominadas tablas de factores asociadas a dichos.             Segundo: Que la recurrida alega que la actora carece de derechos indubitados y que es un deber legal para ella aplicar ese criterio para determinar el nuevo precio del plan, por lo que su actuación no puede ser ilegal ni arbitraria; o en su defecto es cuando menos una facultad contractual que debe ser debatida en sede de lato conocimiento.             Por otra parte, señala que las normas que se invocan para la determinación del nuevo precio del plan no han sido afectadas por una declaración de inconstitucionalidad, estando vedado para un tribunal ordinario ordenar su inaplicabilidad.             Tercero: Que, con motivo de recursos de protección similares resueltos anteriormente por esta Corte y confirmados por la Excelentísima Corte Suprema, se ha asentado el criterio que los hechos como el denunciado constituyen una arbitrariedad intolerable por el Derecho, desde que la aplicación de la tabla de factores para determinar el precio del plan por incorporación de nueva carga, importa la utilización de criterios de discriminación que trasuntan en una desproporción entre los riesgos creados por el nuevo estatus material del contrato de salud y aquellos que se pretende traspasar al cotizante por medio del precio así determinado.             Ello, a su vez, implica recurrir a criterios que han sido declarados inconstitucionales, sin perjuicio que las normas que permiten su aplicación al caso concreto subsistan vigentes en el ordenamiento jurídico, como es el caso de los artículos 170 letra m) y 199 inciso primero del DFL Nº1 de 2005.             Cuarto: Que, a su vez, este mismo criterio que se desprende de los fallos que de manera unánime ha dictado en la época reciente el Máximo Tribunal, entre otros en autos Rol Nº8535-2019, Nº12.838-2019, Nº25.240-2019 en que se confirman decisiones de esta magistratura; y el más reciente Nº9432-2019, en que, aun cuando se desestimó en el curso de su tramitación un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, respecto de las normas que se invocaban como fundamento del recurso, se mantuvo igual razonamiento, que en síntesis se cristaliza en que: “el alza del plan de salud de la parte recurrente resulta desproporcionada y,

Fallo

por tanto, arbitrario al carecer de justificación el aumento de riesgos o prestaciones originadas por el nacimiento e incorporación como carga del nuevo hijo”.             Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:             I.- Que se acoge la acción interpuesta a folio Nº1, por Millaray Esparza Lillo, domiciliada en esta ciudad en contra de Isapre Consalud S.A.             II.- Que atendido lo resuelto, se dispone que en la determinación del precio por incorporación de la nueva carga al contrato de salud de la actora, la recurrida deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo previsto en el artículo 199 del D.F.L N° 1 de 2005. III.- Que no se condena en costas a la parte recurrida, por haber tenido motivo plausible para litigar.             Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Christian Löbel Emhart.             Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.             Rol Protección Nº1720-2020

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Puerto Montt, cuatro de noviembre de dos mil veinte             Visto:             A folio Nº7, previo apercibimiento, comparece Millaray Esparza Lillo, domiciliada en esta ciudad y deduce acción de protección en contra de Isapre Consalud S.A., por cuanto aquella aplicó la tabla de factores asociada a su plan de salud a efectos de determinar el costo adicional en éste por la incorporación de su hi