NUALART/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

Visto:             A folio Nº1, comparece Constanza Andrea Nualart Vio, domiciliada en la ciudad de Puerto Varas, e interpone acción constitucional de protección en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., por estimar que ésta ha incurrido en una actuación que califica como ilegal o arbitraria, consistente en la aplicación de la tabla de factores de riesgo asociada a su plan de salud al momento de incorporar como beneficiaria de esta a una nueva carga correspondiente a su hijo no nacido a esa fecha, a pesar que aquello carece de sustento legal alguno derivado de los efectos que produjo la sentencia de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en autos Rol Nº1710-10-INC, que derogó los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº18.933, actual artículo 199 del DFL Nº1 de 2005, que facultaba a las Isapres a fijar tablas de factores de riesgo asociadas a los planes de salud en razón de sexo biológico y edad de los cotizantes y beneficiarios, citando al efecto jurisprudencia de dicha Magistratura y de la Excelentísima Corte Suprema. Por lo anterior, la actuación desplegada por la recurrida redunda en una vulneración a las garantías fundamentales de que es titular, consagradas en el artículo 19 Nº 2, Nº 9 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, instando por que se acoja el recurso y se ordene a la Isapre no aplicar la edad como factor de riesgo para determinar el costo de incorporación de la nueva carga como beneficiario del plan de salud y que aquella debe restituir lo pagado en exceso en razón de la aplicación de dicho criterio desde la incorporación de su hija como beneficiaria del plan.             Acompaña formulario único de notificación emitido con ocasión de la incorporación de la nueva carga al plan de salud, de fecha 3 de julio de 2020.             A folio Nº5, se declaró admisible el recurso y se concedió orden de no innovar.             A folio Nº7, evacúa informe la recurrida instando por el

Fundamentos

considerando:             Primero: Que la presente acción se dirige contra la Isapre Colmena Golden Cross S.A., por haber aplicado la tabla de factores de riesgo por sexo y edad para determinar el precio del plan de salud de la recurrente luego de la incorporación de una nueva carga, actuación que estima ilegal y arbitraria por tener como fundamento criterios que en su oportunidad fueron considerados como inconstitucionales para determinar las denominadas tablas de factores asociadas a dichos planes.             Segundo: Que la recurrida alega que la actora no puede desconocer sus propios actos al suscribir el formulario único de notificación que sirve de fundamento inmediato para la modificación del precio del plan en relación a la incorporación por nueva carga aplicando el factor de riesgo multiplicado por el precio base; y que es un deber legal para ella aplicar ese criterio para determinar el nuevo precio del plan, por lo que su actuación no puede ser ilegal ni arbitraria; o en su defecto es cuando menos una facultad contractual que debe ser debatida en sede de lato conocimiento.             Por otra parte, señala que las normas que se invocan para la determinación del nuevo precio del plan no han sido afectadas por una declaración de inconstitucionalidad, estando vedado para un tribunal ordinario ordenar su inaplicabilidad.             Tercero: Que, con motivo de recursos de protección similares resueltos anteriormente por esta Corte y confirmados por la Excelentísima Corte Suprema, se ha asentado el criterio que los hechos como el denunciado constituyen una arbitrariedad intolerable por el Derecho, desde que la aplicación de la tabla de factores para determinar el precio del plan por incorporación de nueva carga, importa la utilización de criterios de discriminación que trasuntan en una desproporción entre los riesgos creados por el nuevo estatus material del contrato de salud y aquellos que se pretende traspasar al cotizante por medio del precio así determinado.             Ello, a su vez, implica recurrir a criterios que han sido declarados inconstitucionales, sin perjuicio que las normas que permiten su aplicación al caso concreto subsistan vigentes en el ordenamiento jurídico, como es el caso de los artículos 170 letra m) y 199 inciso primero del DFL Nº1 de 2005.             Cuarto: Que, a su vez, este mismo criterio que se desprende de los fallos que de manera unánime ha dictado en la época reciente el Máximo Tribunal, entre otros en autos Rol Nº8535-2019, Nº12.838-2019, Nº25.240-2019 en que se confirman decisiones de esta magistratura; y el más reciente Nº9432-2019, en que, aun cuando se desestimó en el curso de su tramitación un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, respecto de las normas que se invocaban como fundamento del recurso, se mantuvo igual razonamiento, que en síntesis se cristaliza en que: “el alza del plan de salud de la parte recurrente resulta desproporcionada

Fallo

por tanto, arbitrario al carecer de justificación el aumento de riesgos o prestaciones originadas por el nacimiento e incorporación como carga del nuevo hijo”.             Quinto: Que, por los razonamientos precedentes, no cabe sino acoger la acción deducida por haber incurrido la denunciada en una actuación arbitraria, adoptando las medidas que se señalan en la parte resolutiva.             Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:             I.- Que se acoge, la acción interpuesta a folio Nº1, por Constanza Andrea Nualart Vio, en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A.             II.- Que atendido lo resuelto, se dispone que en la determinación del precio por incorporación de la nueva carga al contrato de salud de la actora, la recurrida deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo previsto en el artículo 199 del D.F.L N° 1 de 2005.             III.- Que se condena en costas a la recurrida, y se regulan las costas personales producidas en esta instancia en la suma de $75.000.- (setenta y cinco mil pesos). Téngase por aprobada dicha regulación si las partes no la objetaren dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo.  Vencido dicho término, la recurrida deberá pagar las costas

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Puerto Montt, treinta de septiembre de dos mil veinte             Visto:             A folio Nº1, comparece Constanza Andrea Nualart Vio, domiciliada en la ciudad de Puerto Varas, e interpone acción constitucional de protección en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., por estimar que ésta ha incurrido en una actuación que califica como ilegal o arbitraria, consistente en la aplicación de la