TOLEDO/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que comparece la abogada doña Gierty Francisca Morales Nass, en favor de doña Verónica Pilar Toledo Martínez, interponiendo acción de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., por aplicar la tabla de factores al precio de inclusión al contrato de salud existente entre las partes, respecto de su hijo por nacer. Expone que con 9 de junio de 2020, la recurrente suscribió Formulario Único de Notificación, mediante la cual inscribió a su hijo aun no nacido en la Isapre, mediante dicha suscripción la recurrida comenzaría a aplicar un valor adicional por la incorporación de su hijo aun no nacido, aplicando un factor de riesgo y normas legales que fueron derogadas por el Tribunal Constitucional el año 2010. Indica que para la determinación del nuevo valor, la recurrida ha multiplicado el precio base del plan por un factor que ha sido obtenido mediante la aplicación de normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en Causa Rol N° 1710-10-INC., publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de agosto de 2010, y por la cual se declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley N° 18.933 (actual artículo 199 del DFL 1 del año 2006), norma que faculta a las Isapres a aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos. En cuanto a las garantías constitucionales que estima vulneradas, arguye que el actuar de la recurrida infringe aquellas consagradas en el artículo 19 números 2, 24 y 9 inciso final, por cuanto, primero, el cobro de un precio excesivo sólo por incorporar a un contrato de salud como beneficiario a un no nacido o a un recién nacido, implica una diferencia que es arbitraria y constituye de por sí una discriminación; segundo, el precio que se está cobrando por la nueva carga atenta directamente contra el derecho de propiedad, pues la recurrent

Fundamentos

considerando variables no objetivas y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de reajustabilidad tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer. Finalmente, se estima que el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N°24 de la Constitución, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud. Debe considerarse, asimismo, en cuanto a la infracción de dicha garantía, que por la incorporación de un nuevo beneficiario la Isapre ha pretendido se pague el precio que corresponde a una discriminación por edad que ha dejado de ser ley, lo cual debe sufragar ciertamente el afiliado disminuyendo en esa proporción su patrimonio. NOVENO: Que en cuanto a la solicitud de devolución de los dineros cobrados, cabe señalar que consta del formulario único de notificación que el alza del precio base por la inclusión del factor de riesgo comenzaba a regir desde el mes de febrero del presente año, por lo que habiéndose concedido orden de no innovar en la presente causa a dicho respecto el 20 de enero del año en curso corresponde rechazar dicha petición. Sin perjuicio de lo cual, de haberse efectuado un cobro por parte de la recurrida con posterioridad a ello, se trataría de una actuación contraria a derecho y,

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional únicamente anuló algunos numerales de una norma, que establecían los parámetros para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y, a su vez, exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios. Sin embargo, tanto la autoridad regulatoria como el legislador han evadido dicha tarea, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, pues de hecho, se encuentra incorporada en todos los contratos de salud. Señala que el acto impugnado no pudo ser omitido por la Isapre porque es una obligación legal, conforme al artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, ya que al emplearse expresiones como “deberá aplicar” es claro que se establece una obligación legal y no contractual. En consecuencia, desde el momento que se contrata el plan de salud, o se incorpora una carga, la aplicación del factor etario no puede ser eludida por la Isapre. Agrega que la recurrente pretende que se deje sin efecto un aumento de precio, no obstante existir un hecho objetivo y determinado como es la incorporación de una carga y, sin dar argumento de proporcionalidad alguno, en circunstancias que este hecho de manera innegable aumentará la siniestralidad asociada y provocará un aumento de costos de su contrato de salud. Y es que en el presente caso, no estamos ante un alza unilateral provocada durante la vigencia del contrato que constituye el disvalor reprochado e

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C.A. de Santiago Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que comparece la abogada doña Gierty Francisca Morales Nass, en favor de doña Verónica Pilar Toledo Martínez, interponiendo acción de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., por aplicar la tabla de factores al precio de inclusión al contrato de salud existente entre las partes, respe