SOLARI/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que, con fecha 8 de junio de 2020, comparece Jaime Felipe Apparcel Carillo, abogado, quien deduce acción constitucional de protección a favor de Martina Rita Solari Heresman y en contra de Isapre Banmédica S.A., fundada en el acto arbitrario e ilegal consistente en pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hijo recién nacido, como carga de la recurrente. Expresa que con fecha 14 de mayo de 2020, la recurrente solicitó a su Isapre incorporar a su hijo aún no nacido como carga en su plan de salud, pero la Isapre ha pretendido cobrar un precio muy superior por su inclusión en el contrato haciendo aplicación del factor denominado “grupo familiar”, que es un factor de riesgo determinado por edad y sexo, lo que es del todo improcedente, ya que el precio se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional, aunque para que su hijo no quedara sin cobertura de salud, se vio obligada a suscribir el formulario presentado por la Isapre. Pues bien, los citados actos ilegales y arbitrarios denunciados constituyen privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus numerales 2, 9 y 24, los que resultan afectados por el precio que la Isapre pretende cobrar por la nueva carga al violar la Ley 18.933. Al actuar de la forma indicada, la Isapre cometió un acto arbitrario e ilegal, pues el Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa Rol Nº 1710-10-INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933 -actual artículo 199 del DFL 1 de 2006-, norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores

Fundamentos

considerando centesimoquincuagesimoquinto: “Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución”. Asimismo, la Corte Suprema en sentencia de 17 de febrero de 2011, en autos ROL 566-2011, ha señalado: “....si bien la Isapre, antes de la derogación, podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía; en septiembre del año 2010, fecha del envío de la comunicación por parte de la recurrida, la ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la publicación en el Diario Oficial, con fecha 9 de agosto del año pasado, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada”. Lo anterior ha vuelto a ser confirmado por la Corte Suprema en sentencia dictada en causa Rol Nº 58.873-2016 al prevenir que: “es evidente que, en las condiciones descritas, la recurrida al fijar el precio a cobrar por la incorporación de una nueva carga en el plan de salud de la actora multiplicando, como lo dispone la letra m) del artículo 170 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2005, el precio base del mismo por los factores de riesgo previstos en el artículo 199, carece de sustento normativo, puesto que esta última disposición ha sido declarada inaplicable en el caso en examen, de lo que se sigue que su decisión de obrar en tal sentido no se encuentra amparada por la legalidad vigente”. Inclusive en nada afecta el hecho que el contrato de salud haya sido suscrito antes de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia del Tribunal Constitucional, pues la misma sentencia se refirió a los efectos de la derogación respecto de los contratos de salud que ya estuvieren vigentes en uno de sus considerandos, manifestando: “Que, sin embargo, hay que considerar la naturaleza del contrato de salud que junto con ser un contrato con elementos de orden público, lo es de tracto sucesivo, no de ejecución instantánea. A diferencia de, por ejemplo, un contrato de compraventa, el contrato de salud origina una relación de permanencia entre la Isapre y el cotizante. De hecho, ésta es la razón por la cual se permiten revisiones en las condiciones del contrato. Las circunstancias fácticas que se tuvieron en consideración al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten ciertas modificaciones (en un marco de razonabilidad y proporcionalidad). Lo mismo autoriza a que, si cambia el marco jurídico aplicable nada menos que por una declaración de inconstitucionalidad, entonces cambien también -hacia futuro- las cláusulas del contrato”. En efecto, la modificación legal afecta a todos los contratos vigentes, pues no puede ser válido aquello que se ha establecido en el contrato, pero que es contrario a la Constitución, y lo anterior debe vincularse con lo prescrito en el considerando 154 de la sentencia derogatoria, que reza

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional sólo derogó y declaró inaplicables respectivamente los números 1 al 4 del artículo 199 del DFL Nº 1 del año 2005, cuyas consecuencias han sido reiteradamente señaladas por la jurisprudencia y la Superintendencia de Salud, en el sentido de que la Isapre sólo se ve imposibilitada de aplicar las variaciones correspondientes a la Tabla de Factores y no tiene el efecto pretendido por la recurrente, que es en definitiva, no pagar el precio que por ley se fijó por la carga nueva que incorporó, lo que evidentemente, no tiene ningún fundamento plausible. Y en efecto, el fallo del recurso Rol Nº 566-2011 pronunciado por la Excma. Corte Suprema, es claro al señalar que tanto el aumento como la rebaja que correspondía aplicar por la variación de los factores de riesgo no podrían hacerse efectivas por parte de la Isapre, y que, por lo tanto, se mantendría el precio del plan de salud, pero en ningún caso se dejó de aplicar la tabla de factores de riesgo del grupo familiar y menos aún, se dejó sin efecto el aumento del precio que corresponde lógicamente por la incorporación de nuevas cargas o beneficiarios, como pretende la Actora. A mayor abundamiento y en concordancia con lo resuelto por nuestros Tribunales de Justicia, se debe recordar que la derogación de normas que se produjo en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, no dejó sin efecto el factor de riesgo en sí y que subsisten numerosas normas en que se alude al mismo, tales como el artí

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C.A. de Santiago. Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: Primero: Que, con fecha 8 de junio de 2020, comparece Jaime Felipe Apparcel Carillo, abogado, quien deduce acción constitucional de protección a favor de Martina Rita Solari Heresman y en contra de Isapre Banmédica S.A., fundada en el acto arbitrario e ilegal consistente en pretender aplicar un pre