SCHUMILOW / ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

VISTO: En folio uno, comparece Raúl Eduardo Venegas Ortiz, abogado, domiciliado en calle 4 Sur N° 98, oficina 3, San Antonio, en favor de Natalia Schumilow Ferrer, para estos efectos, de su mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de la Isapre Banmédica S.A., representada por Javier Eguiguren Tagle, se ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Apoquindo 3600, piso 3, Las Condes, Santiago. Expresa que la persona en cuyo favor recurre es afiliada de la Isapre Banmédica S.A. y que con fecha 29 de agosto del año pasado suscribió un formulario único de notificación, con el objeto de incorporar, como carga de su plan, a un nuevo beneficiario. Señala que, como consecuencia de la incorporación, la Isapre procedió a determinar el nuevo precio del plan utilizando una tabla de factores que fue confeccionada en base a los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso 3° del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, que fueron declarados inconstitucionales y derogados por el Excelentísimo Tribunal Constitucional, por sentencia de fecha 6 de agosto del año 2010, dictada en causa Rol N° 1710 – 2010, circunstancia que vulneraría las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, derecho a elegir libremente el sistema de salud y de propiedad, contempladas en los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Señala que, como consecuencia del alza, el precio del plan subió desproporcionadamente y concluye solicitando que se acoja el recurso, que se deje sin efecto el alza del plan y que para determinar el nuevo precio a pagar por la incorporación del nuevo beneficiario la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base por factor alguno. En folio 9, rola informe de la Isapre recurrida, en que sostiene que el recurso no es la vía idónea para resolver la cuestión sometida a conocimiento del tribunal, ya que siendo una cuestión de naturaleza contractual, debe utilizarse la vía ordinaria de reclamación, constituida por el rec

Fundamentos

CONSIDERANDO: Primero: Que la acción constitucional ejercida está destinada a cautelar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales, frente a menoscabos por acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado que dicha pretensión cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura. Segundo: Que el acto que se califica de arbitrario e ilegal consiste en la aplicación por parte de la recurrida de un precio conforme a una tabla de factores de riesgo por edad y sexo en la inclusión en el contrato de salud de su hijo nonato. Tercero: Que la recurrida no cuestiona el haber determinado el nuevo precio del plan de salud del recurrente por la incorporación de una nueva carga familiar sobre la base de la denominada tabla de factores. Cuarto: Que en cuanto al tema de fondo, como sostuvo en forma reciente la Excma. Corte Suprema (rol 58.873-2018) la determinación del precio por la incorporación de un recién nacido al plan del salud del cotizante no puede fijarse de conformidad a la denominada tabla de factores, y el hacerlo constituye una conducta ilegal que vulnera la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, al obligar al afiliado a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud; y la garantía del inciso final del numeral 9 del mismo artículo, pues el aumento del costo que supone el mayor precio pone en entredicho el derecho a optar por el sistema de salud que se prefiera, por lo que tal proceder habilita a acoger el recurso intentado y adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho. Quinto: Que al efecto, si bien obra en autos una sentencia del Tribunal Constitucional que desestimó un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 199 del DFL N° 1 de 2005, lo cierto es que ello no es óbice para razonar del modo que se desarrolla a continuación. Resulta pertinente citar las reglas contenidas en el citado DFL N° 1. La letra m) del artículo 170 de este cuerpo legal, ubicado en el Libro III denominado “Del Sistema Privado de Salud Administrado por las Instituciones de Salud Previsional”, prescribe que para los fines de este libro se entenderá la expresión “precio base”, como el precio asignado por la Institución a cada plan de salud. Agrega la norma que se aplicará idéntico precio base a todas las personas que contraten el mismo plan y que el precio final que se pague a la Institución de Salud Previsional por el plan contratado, excluidos los benef

Fallo

fallo referido, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores, siendo el plan de salud  elaborado por la Isapre, y siendo la estructura de la tabla de factores  definida por la Superintendencia a través de instrucciones generales y los factores de cada tabla libremente determinados por la Isapre. Por ende no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que ordena la Constitución y en tal esquema, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho de protección a la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca. Asimismo, porque es evidente que no se puede echar mano a las pautas derogadas conforme a las cuales la Superintendencia  debía fijar la estructura de las tablas de factores, y las Instituciones previsionales de Salud son libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. Octavo: Que de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que el actuar de la Isapre recurrida es, por una parte, ilegal, en tanto la facultad contractual y legal quedó sin sustento en la propia ley en virtud de la derogación declarada por el Tribunal Constitucional. Por otra, es arbitrario, en tanto no resulta razonable insistir en normas válidas pero que han perdido eficacia en virtud del pronunciamie

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C.A. de Valparaíso Valparaíso, catorce de abril de dos mil veinte. VISTO: En folio uno, comparece Raúl Eduardo Venegas Ortiz, abogado, domiciliado en calle 4 Sur N° 98, oficina 3, San Antonio, en favor de Natalia Schumilow Ferrer, para estos efectos, de su mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de la Isapre Banmédica S.A., representada por Javier Eguiguren Tagle, se igno