C/ EDUARDO ANDRES TOBAR CALFUCOY

Hechos

VISTOS: En los autos Rol Corte N° 550-2020 seguidos ante el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, deduce recurso de nulidad el defensor Hans Christian Bevensee Canavati, en representación del imputado Eduardo Andrés Tobar Calfucoy, en contra de la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2020, por la cual se condenó a su representado, en calidad de autor del delito de abuso sexual en grado de consumado, cometido el día 8 de enero de 2016, a la pena corporal de 541 días de presidio menor en su grado medio, más accesorias legales. Concurriendo los requisitos señalados en la Ley 18.216, se sustituyó la pena impuesta por la remisión condicional, debiendo quedar el imputado sujeto a control y vigilancia del Centro de Reinserción Social respectivo de Gendarmería de Chile, por el tiempo que dure la condena y cumplirá además con lo dispuesto en el artículo 5° de la ley 18.216, sobre beneficios alternativos a la pena privativa de libertad. Deberá incorporarse la huella genética el sentenciado, a fin que se incluyen el registro de condenados, sujetándose lo anterior al reglamento respectivo. Habiendo tenido motivo plausible para litigar, no se le condena costas. Funda su recurso, en una única causal, a prevista en el artículo 373 letra b), del Código Procesal Penal, por haber existido una errónea aplicación del derecho, vulnerando lo dispuesto en el artículo 361 N° 2, en relación con el artículo 366 del Código Penal. Cita al efecto la motivación décimo primera del fallo, por considerar que para un acabado entendimiento de la excepción alegada por su parte, la hipótesis que plantea el artículo 361 del Código Penal, como falta de consentimiento punible en un acto de connotación sexual, esto es, el uso de violencia o la enajenación mental, fueron largamente tratados durante la audiencia, no pudiendo más que descartarse a la luz de lo pretendido por los persecutores y las pruebas rendidas. Termina solicitando que se acoja el presente recurso, se anule sentenci

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en primer lugar cabe tener presente que el recurso de nulidad es un recurso de derecho estricto, y como tal el recurrente de nulidad en sus fundamentos debe ceñirse estrictamente a lo preceptuado en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, señalado el vicio que denuncia, las normas vulneradas y como ellas influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo, encuadrando sus reproches en la causal que invoca. SEGUNDO: Que en el presente caso lo que se denuncia es infracción de ley, en razón de una única causal, del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por haber existido una errónea aplicación del derecho, vulnerando lo dispuesto en el artículo 361 N° 2, en relación con el artículo 366 del Código Penal. TERCERO: Que cabe tener a la vista el artículo 361 del Código Penal, el cual dispone, a saber: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”. CUARTO: Centra su recurso en la existencia de infracción a lo dispuesto en el N° 2 del artículo 361 recién transcrito, infracción que aparecería –en concepto del recurrente- de lo razonado en la motivación décimo primera del fallo, por cuanto estima que sin un consumo de alcohol suficiente para provocar el estado de inconciencia de la víctima, el estado de sueño de la señora retamal bajo ningún respecto podrá ser relacionado con un estado de profundo sueño como consecuencia de dicho exceso. Señala que la supuesta víctima se encontraba en sus plenas facultades de dar cuenta de su voluntad, por lo cual no se configuran las hipótesis de los numerales 1 y 3 del artículo 361 ya citado, así el estado de sueño de aquella, bajo ningún respecto puede ser relacionado con un estado de profundo sueño como consecuencia del consumo de alcohol. Así sostiene no nos encontrarnos con un sueño profundo en el momento justo que ocurren los hechos de connotación sexual. Luego de sentir alguien entrando en su cama, indicador que estaba atenta a lo que sucedía, el hecho imputado debe entenderse como atípico, pudiendo así la víctima en cualquier momento expresar la voluntad. Sostiene que si un hombre de 1,82 metros y 85 kilos de peso, se acuesta en la cama de una plaza estando la señora Retamal vuelta hacia la pared, cargada a su lado derecho, la lógica obliga a dudar de la posibilidad de acostarse en la misma cama sin despertarla, acceder a su entrepierna dentro de su vestimenta, calzas de algodón y tocar su vagina. El N°2 del artículo 361 del Código Penal, específicamente refiere la incapacidad para oponerse, y esta incapacidad alude a supuestos más amplios que “oponer resistencia

Fallo

fallo no se divisa infracción al artículo 361 N° 2 del Código Penal, pues ha quedado establecido que la víctima se hallaba privada de sentido. Si no se comparte la conclusión a que arriba la sentencia, ello no significa que se configura el vicio denunciado, siendo el recurso más asimilable a uno de apelación, que a uno derecho estricto como el que nos ocupa. Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por el defensor Hans Cristian Bevensee Canavati, en representación del condenado Eduardo Andrés Tobar Calfucoy en contra de la sentencia dictada con fecha dieciocho de Enero de dos mil veinte, por encontrarse ajustada a derecho. Regístrese y comuníquese. Redacción de la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile. Rol Penal N° 550-2020. No firma las ministras señoras Kittsteiner y Solís, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar haciendo uso del permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales. Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por la Ministra señora Jessica González Troncoso e integrada por las Ministros señoras María Rosa Kittsteiner Gentile y Gloria Solís Romero.

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Santiago, veinte de marzo de dos mil veinte. VISTOS: En los autos Rol Corte N° 550-2020 seguidos ante el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, deduce recurso de nulidad el defensor Hans Christian Bevensee Canavati, en representación del imputado Eduardo Andrés Tobar Calfucoy, en contra de la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2020, por la cual se condenó a su representado