FRANCISCA ALEJANDRA TORRES GOMEZ/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

VISTO: Comparece el abogado Luis Alfredo Petit Gutiérrez, a nombre de doña FRANCISCA ALEJANDRA TORRES GÓMEZ, domiciliada en calle los Mañios 6095, San Pedro de la Paz, presentando recurso de protección en contra de la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., representada legalmente por don Nicolás Donoso Serrano, ambos domiciliados en Los Militares 4777, Of. 501, Las Condes, Santiago, en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de un hijo, como carga de la recurrente. Indica que mediante notificación recepcionada el 09 de octubre de 2019, ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. comunicó que pretende aplicar un precio por la incorporación en el contrato de salud de un hijo recién nacido como carga de la recurrente, sin que para esta alza se haya entregado la debida justificación. Además, de lo improcedente del precio por incorporación al contrato de salud, la Isapre ha determinado el mismo, mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional. Estima que referidos actos ilegales y arbitrarios vulneran el ejercicio de la garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus numerales 2, a saber, la igualdad ante la ley; N° 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies; y N°°9 inciso final, esto es, el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado. Pide tener por interpuesto recurso de protección y en definitiva, acogerlo, declarando que para la determinación del precio de la nueva carga, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que SS. determine, con costas. Informó la Superintendencia de Salud, señalando, en síntesis, que las disposiciones legales relativas a la existencia de las ta

Fundamentos

CONSIDERANDO: 1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. De ahí que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal –esto es, contrario a la ley- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. 2.- Que, de los antecedentes aportados por la recurrente, el 9 de octubre de 2019 la Isapre recurrida comunicó que pretende aplicar un precio por la incorporación en el contrato de salud de un hijo recién nacido como carga de la recurrente, sin que para esta alza se haya entregado la debida justificación. 3.- Que el acto que se estima ilegal y arbitrario consiste en la tabla de factores que le fuera aplicada a la cotización de salud de la recurrente al momento de incorporar como carga a su hijo, que se encuentra establecida en razón de la edad del beneficiario, lo que, a su juicio, se traduce en la incorporación de un factor de riesgo que eleva su cotización de salud. 4.- Que la sentencia de 6 de agosto de 2010 del Tribunal Constitucional dictada en causa Rol N° 1710-10-INC, derogó por inconstitucional los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso 3° del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933; sin embargo, aquello no significó invalidar el mecanismo de determinación de los precios mediante tabla de factores, puesto que sólo impide que, fijados los valores al momento de contratar un plan de salud, ellos no sean modificados con posterioridad en razón de riesgos asociados a la edad. 5.- Que, no obstante lo anterior, la denominada tabla de factores de riesgo no puede ser el instrumento para calcular el nuevo plan, en la medida que ella sólo atienda a razones de edad y sexo del beneficiario y, tales condiciones, son precisamente motivos que atentan contra la igualdad y discriminan arbitrariamente. En otras palabras, el alza de plan por la incorporación de un nuevo beneficiario no es ilegal, pero se torna en arbitrario cuando el precio queda determinado unilateralmente por la prestadora de salud, en base a un contrato de adhesión, cuyo valor se condiciona por una tabla en base a criterios de edad y sexo. 6.- Que, sobre el particular, el Tribunal Constitucional en sentencia de 4 de septiembre de 2018, pronunciándose sobre un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el Recurso de Protección Rol N° 58.873-2016 de la Excma. Corte Suprema, decidió acoger la señalada acción sólo en lo que respecta al artículo 199 del citado Decreto con Fuerza de Ley N°

Fallo

fallo del Excmo. Tribunal Constitucional aludido por la recurrente, recaído en la causa rol N°1710-2010, proceso iniciado de oficio por el citado Tribunal para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N°18.933 (actual artículo 199 del DFL N°1, de 2005, de Salud), determinó que entregar a la Superintendencia la facultad de establecer las tablas de factores, siguiendo los criterios definidos en los números 1 a 4 del artículo 38 ter de la ley N°18.933, excedía las potestades de dicha autoridad administrativa, por ser materia de reserva legal, declarándolos por tanto inconstitucionales, entendiéndolos derogados del ordenamiento jurídico. Afirma que desde entonces las ISAPRES han estado impedidas de modificar el precio por cambio de tramo etario, por cuanto esa facultad contemplada en el contrato, ha quedado sin sustento legal, como se señaló en el Oficio Ord. SS/N°548, de 2011 de esa Superintendencia. No obstante ello, la citada sentencia no derogó ni cuestionó la constitucionalidad de las demás normas que consagran la existencia de las tablas vigentes a la fecha de la dictación del fallo. En definitiva, asevera que por efecto del citado fallo no resulta posible aplicar alzas en el precio del plan de salud, durante el curso del contrato, por modificación del factor etario, de modo que sólo es posible aplicar la tabla al momento de contratar y de incorporar beneficiarios, refiriendo cuál es la normativa referida a las tablas de factores aún vigente. Por r

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C.A. de Concepción irm Concepción, doce de marzo de dos mil veinte. VISTO: Comparece el abogado Luis Alfredo Petit Gutiérrez, a nombre de doña FRANCISCA ALEJANDRA TORRES GÓMEZ, domiciliada en calle los Mañios 6095, San Pedro de la Paz, presentando recurso de protección en contra de la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., representada legalmente por don Nicolás Donoso Serrano, ambos domiciliados en L