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Hechos

Visto: 1°.- Que, comparece don Álvaro Villa Vicent, abogado, en representación convencional según se acreditará, de la sociedad denominada OPTISTORE S.P.A., y de doña Katherine Catalán González, tecnóloga médico, con mención en oftalmología, interponiendo recurso de protección en contra de doña Paola Blasco Dávila y de doña Magdalena Campos Matus, funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Ñuble. Para fundar su acción constitucional refiere que hace más de 12 meses, la sociedad recurrente funciona con una sala de venta de lentes ópticos en calle Constitución N° 699 de esta ciudad, donde además, hace 11 meses aproximadamente, la profesional recurrente presta servicios vinculados a la salud visual de las personas, en su consulta profesional ubicada en ese mismo domicilio, cuyo funcionamiento fue prohibido por las recurridas, cuya resolución aún no ha sido ratificada por la Seremi de Salud de la Región de Ñuble. Estima que la actuación de las recurridas es ilegal y arbitraria, porque al no existir y/o constatarse en el acta de fiscalización un riesgo inminente para la salud de las personas, las funcionarias fiscalizadoras carecen de facultades para imponer este tipo de medidas, pues la facultad para aplicar algunas de las medidas sanitarias consagradas en el artículo 178 del Código Sanitario, debe ser ejercida en forma restrictiva y el estándar de exigencia para su aplicación debe ser necesariamente alto, siendo el elemento esencial para determinar su procedencia, la existencia o no de un riesgo inminente para la salud de la población. Añade que tal como consta en el acta de fiscalización que aplicó la medida, ésta sólo se encuentra fundada en la presunta falta de autorización sanitaria para la consulta profesional de la profesional recurrente, más nada consigna sobre la existencia de un eventual riesgo inminente para la salud de las personas, menos aún, en qué consistiría ese eventual riesgo “inminente". Tampoco dice

Fundamentos

considerando además que según se desprende de la propia narrativa del recurso y de los antecedentes acompañados, no se ha agotado por la parte recurrente la vía administrativa, sin justificar una situación de emergencia, ni un derecho indubitado que permita omitir el procedimiento establecido en la ley. 3º Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye –jurídicamente- una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo. 4º Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. 5º Que, a la luz de lo recién expuesto, se deduce que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada. 6º Que por medio del presente arbitrio se denuncian vulneradas las garantías constitucionales de la sociedad OPTISTORE S.P.A., y de doña Katherine Catalán González, contenidas en los numerales 2, 16, 21 y 22, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en contra de doña Paola Blasco Dávila y de doña Magdalena Campos Matus, ambas funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Ñuble, al imponer la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, siendo su aplicación, a su juicio, un acto arbitrario e ilegal, por lo que pide se ordenen las medidas para restablecer el imperio del Derecho. 7º Que conforme lo planteado por los intervinientes, el problema a dilucidar consiste en determinar si el recinto donde la profesional sancionada (cuyo título es tecnóloga médico con mención en oftalmología) desempeña sus funciones es una “consulta” o una “sala de procedimientos”, a fin de establecer si, según eso, requiere o no de autorización sanitaria para su funcionamiento. 8º Que, en primer lugar, se debe tener presente que la última parte del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario fue declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de noviembre de 2018, en los autos causa rol 3628-17 INA y causa rol 3519-17 INA. El texto original de dicho inciso segundo del artículo 126 establecía que: “Los establecimientos de ó

Fallo

fallo del Excmo. Tribunal Constitucional, en definitiva lo que declaró inconstitucional fue el inciso segundo del artículo 126, del Código Sanitario, frase final que rezaba: "En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos". Por lo que, desde el 18 de noviembre de 2019, la citada norma ha quedado fijada de la siguiente manera: "Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente. Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. Autorizase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia. La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular". De lo transcrito, se infiere claramente que después de la derogación constitucional lo que no está prohibido es mantener consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de óptica. Posteriormente, cita el artículo 113 bis del Código Sanitario que señala que: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo ante

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18 Chillán, veintiocho de febrero de dos mil veinte. Visto: 1°.- Que, comparece don Álvaro Villa Vicent, abogado, en representación convencional según se acreditará, de la sociedad denominada OPTISTORE S.P.A., y de doña Katherine Catalán González, tecnóloga médico, con mención en oftalmología, interponiendo recurso de protección en contra de doña Paola Blasco Dávila y de doña Magdalena Campos Mat