BARBIERI/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece doña Gierty Morales Nass, abogada, e interpone recurso de protección en favor de doña Genoveva Antonieta Barbieri, domiciliada para estos efectos en avenida Cristóbal Colón N° 4.152, departamento 84, comuna de Las Condes, y en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., representada legalmente por Nicolás Donoso Serrano, ambos domiciliados en calle Los Militares N° 4.777, oficina 501, comuna de Las Condes, por la aplicación de un precio mayor al que corresponde a su plan de salud afectando las garantías constitucionales de la propiedad y de la igualdad ante la ley. Señala que concurrió el 16 de diciembre de 2019 a inscribir como beneficiaria de su plan de salud a su hijo no nacido, siendo informada que su plan de salud subiría a 16,45 UF, a partir del mes de enero de 2020. Indica que la recurrida al momento de incorporar a su hijo no nacido, multiplica el precio base del plan por un factor de riesgo, desproporcionado, alcanzando un precio ilegal, ya que dicho factor de riesgo denominado “Grupo Familiar” se basa en normas que están derogadas por el Tribunal Constitucional. Afirma que el actuar de la recurrida es ilegal, ya que no tiene ningún fundamento normativo, desde que la disposición que le servía de fundamento fue derogada por el Tribunal Constitucional en el año 2010, es decir, antes de que se incorporara a su futuro hijo como beneficiaria de su plan de salud. Además, es arbitrario, ya que se basa en una discriminación arbitraria, pues aplica un factor que considera la edad y el sexo de los beneficiarios. Puntualiza que el Tribunal Constitucional el 6 de agosto de 2010, en sentencia dictada en la causa N° 1710-2010-INC, publicada en el Diario Oficial en su edición de 9 del mismo mes y año, declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (Actual artículo 199 del DFL N° 1° del 2006), que facultaba a las Isapre

Fundamentos

considerando variables no objetivas  y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de reajustabilidad tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer.          Finalmente, se estimará que el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose dicha actora obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud.          Debe considerarse asimismo, en cuanto a la infracción de dicha garantía, que por la incorporación de una nueva beneficiaria la Isapre ha pretendido se pague el precio que corresponde a una discriminación por edad que ha dejado de ser ley, lo cual debe sufragar ciertamente el afiliado disminuyendo en esa proporción su patrimonio.          En este mismo sentido se ha resuelto recientemente por la Corte Suprema, en recurso de protección Rol N° 58.873-2016, por sentencia de 3 de octubre del 2018.          Noveno: Que por lo anteriormente señalado, se acogerá el recurso de protección interpuesto, en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo.

Fallo

fallo referido, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores, siendo el plan de salud  elaborado por la Isapre, y siendo la estructura de la tabla de factores  definida por la Superintendencia a través de instrucciones generales y los factores de cada tabla libremente determinados por la Isapre.          Por ende no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que ordena la Constitución y en tal esquema, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho de protección a la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca. Asimismo, porque es evidente que no se puede echar mano a las pautas derogadas conforme a las cuales la Superintendencia  debía fijar la estructura de las tablas de factores, y las Instituciones previsionales de Salud son libres para determinar los factores de cada tabla que empleen.          Octavo: Que de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que el actuar de la Isapre recurrida es, por una parte, ilegal, en tanto la facultad contractual y legal quedó sin sustento en la propia ley en virtud de la derogación declarada por el Tribunal Constitucional, que, por contravenir el derecho público chileno, adolece también de objeto ilícito, según lo ha declarado la Corte Suprema

Texto Completo (Preview)

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de febrero de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece doña Gierty Morales Nass, abogada, e interpone recurso de protección en favor de doña Genoveva Antonieta Barbieri, domiciliada para estos efectos en avenida Cristóbal Colón N° 4.152, departamento 84, comuna de Las Condes, y en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., represen