GATICA/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S. A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que comparece el abogado Juan Antonio Castillo Saavedra, en representación de Carla Gema Gatica Morales, quien deduce recurso de protección contra Isapre Colmena Golden Cross S.A, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la aplicación de un precio improcedente, por la inclusión de su hijo no nacido como carga en su contrato de salud, afectando con ello las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Expone que, con fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, la recurrente incorporó a su hijo no nato a su plan de salud, informándosele en ese acto del alza del precio de su plan de salud. Ante la amenaza de que su hijo quedara sin cobertura, se vio obligada a incorporarlo. La recurrida aplicó un factor denominado “de grupo familiar” que no es otra cosa que un factor de riesgo determinado en base a la edad y sexo del beneficiario incorporado. El actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal pues la norma que le sirve de fundamento fue derogada por el Tribunal Constitucional (en sentencia de 6 de agosto de 2010, dictada en la causa rol 1710-10), por la cual se declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley 18.933, disposiciones que facultaban a la Isapre para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Termina pidiendo que se declare que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal, que se deje sin efecto el formulario único de notificación, que se deben restituir los cobros ilegales, se ordene a la Isapre abstenerse de multiplicar el precio base por factor alguno, al determinar el precio a pagar por el nuevo beneficiario, con costas. SEGUNDO: Que, Isapre Colmena Golden Cross S.A., representada por la abogada Macarena Bravo Vega, evacuando el informe solicitado, indica que lo pretendido por la recurrente es que no

Fundamentos

considerando variables no objetivas y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de reajustabilidad tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer. Finalmente, se estimará que el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose dicha actora obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud disminuyendo ciertamente el afiliado en esa proporción su patrimonio. En este mismo sentido se ha resuelto recientemente por la Excma. Corte Suprema, por ejemplo en recurso de protección Rol N° 58.873-2016, por sentencia de 3 de octubre de 2018. DÉCIMO: Que por lo anteriormente señalado, se acogerá el recurso de protección interpuesto, en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo.

Fallo

fallo referido, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores, siendo el plan de salud elaborado por la Isapre, y siendo la estructura de la tabla de factores definida por la Superintendencia a través de instrucciones generales y los factores de cada tabla libremente determinados por la Isapre. Por ende no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que ordena la Constitución y en tal esquema, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho de protección a la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca. Asimismo, porque es evidente que no se puede echar mano a las pautas derogadas conforme a las cuales la Superintendencia debía fijar la estructura de las tablas de factores, y las Instituciones previsionales de Salud son libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. OCTAVO: Que de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que el actuar de la Isapre recurrida es, por una parte, ilegal, en tanto la facultad contractual y legal quedó sin sustento en la propia ley en virtud de la derogación declarada por el Tribunal Constitucional, que, por contravenir el derecho público chileno, adolece también de objeto ilícito, según lo ha declarado la Corte Suprema. Por otra, es arbitr

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Santiago, veintiuno de febrero de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que comparece el abogado Juan Antonio Castillo Saavedra, en representación de Carla Gema Gatica Morales, quien deduce recurso de protección contra Isapre Colmena Golden Cross S.A, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la aplicación de un precio improcedente, por la inclusión de su hijo no na