KATHERINE CAMILA PIZARRO GOMEZ C/ EXEQUIEL ANDRES OCHOA PIZARRO

Hechos

VISTOS: En causa RIT N° 260-2019 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, la Defensora Penal Privada doña Joan Valentina Dueñas Riquelme, en representación de Exequiel Andrés Ochoa Pizarro, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia pronunciada el 10 de diciembre de 2019, en cuanto condenó a su representado como autor de dos delitos consumados de abuso sexual, de personas menores de 14 años, cometidos en Constitución el 31 de diciembre de 2009 al 1 de enero de 2010 en menoscabo de S.B.O.P., y en las comunas de Quilicura y Constitución, en fechas indeterminadas entre el 18 de abril de 2009 y el 19 de mayo de 2012, en perjuicio de K.C.P.G., ambos en carácter de continuado, a sufrir la pena única de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena; y a la interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que señala la ley; la sujeción a la vigencia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal, para lo cual deberá informar su domicilio a Carabineros, cada tres meses. Además, se le impuso la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidas en el ámbito educacional o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, con costas. En forma principal adujo la causal de nulidad establecida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por estimar infringidos los artículos 362 en relación con el artículo 7 inciso tercero del Código Penal; en subsidio de la anterior, adujo la misma causal de nulidad, pero por estimar infringidos los artículos 18 y 74 del Código Penal, 351 del Código Procesal Penal; 1, 14 y 15 de la Ley N°18.216 vigente al año 2009. En base a lo anterior, solicitó que se anule sólo la sentencia,

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, tratándose en la especie de la causal prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, hizo presente que en el considerando sexto de la sentencia impugnada se tuvieron por acreditados los siguientes hechos: “a) Durante la noche del 31 de diciembre de 2.009 al 1 de enero del 2.010, en circunstancias que S.B.O.P., nacida el 30 de agosto de 2000, se encontraba en el domicilio de sus abuelos maternos, ubicado en Población El Falucho, pasaje 2, casa número 30 de la comuna de Constitución; el acusado Exequiel Andrés Ochoa Pizarro a la sazón mayor de 18 años, procedió a acostarse en la cama en la cual se encontraba durmiendo la menor, luego de despertarla, le efectuó con sus manos tocaciones en los pechos y vagina, y, posteriormente, frotó su pene en la zona vaginal y anal de la víctima; amenazándola con causarle daño a ella y a terceros, si contaba lo ocurrido. b).- En fechas indeterminadas entre el 18 de abril de 2.009 y el 19 de mayo de 2012, en circunstancias que K.C.P.G., nacida el 19 de mayo de 1998, se encontraba de visita en el domicilio de Exequiel Andrés Ochoa Pizarro, ubicado en la comuna de Quilicura de la Región Metropolitana y, en otras ocasiones, en el domicilio de sus abuelos maternos, ubicado en Población El Falucho, pasaje 2, casa número 30 de la comuna de Constitución; Ochoa Pizarro, procedió a efectuar tocaciones con sus manos en los pechos y la vagina de la víctima, amenazándola con causarle daño a ella, si contaba, como también a la persona a quien le contara.”. Además, hace presente que los hechos acreditados en las letras a) y b) que anteceden, fueron calificados jurídicamente por el tribunal como constitutivos del delito de abuso sexual impropio, consumado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter del Código Penal, cada uno de ellos. SEGUNDO: Que, como fundamento de la causal de nulidad deducida de manera principal, se precisó que se invoca respecto de la calificación jurídica efectuada por los sentenciadores respecto del hecho establecido en la letra a) del considerando sexto, reproducido en el motivo anterior, descartando la existencia de la violación porque no existe prueba científica que la avale. Al efecto, señala que en el considerando octavo, los jueces arriban a la convicción que el encartado frotó el pene en la vagina y el ano de la víctima, y que no existió penetración, por lo que lo absolvieron por la violación, pero dando por probado los hechos anteriores a la misma, es decir, frotar con el pene el ano y vagina. Al parecer de la recurrente, el hecho que se tuvo por acreditado en este caso es constitutivo de principiar en la acción de violación, faltando un elemento fundamental para la consumación del tipo penal, como lo es el acceso carnal. Esgrime que por la naturaleza propia del delito de violación, es uno de mera actividad, lo que excluye la frustración de la conducta, quedando sólo como posible la tentativa, lo que debe ser resue

Fallo

fallo porque el Tribunal concedió una pena de 5 años y un día, justificando que dicha pena era la más beneficiosa para el condenado. Sin embargo, el cumplimiento de dos beneficios de libertad vigiladas en el medio libre resulta más favorable para el encartado, lo que sólo se puede arribar si se considera que el concurso real es la regla más beneficiosa, con la legislación de la Ley N° 18.216 aplicable a la época del delito. Por último agrega que la ley N° 18.216 vigente a la época de la ocurrencia de los hechos, no contempla norma que obligue a sumar las dos penas impuestas. A diferencia de lo que ocurre con la disposición del artículo 1 inciso final de la Ley 18.216 vigente en la actualidad, dicha norma obliga a sumar las penas y el total que resulte se considerará como la pena impuesta. Dicha modificación da cuenta de un cambio en la valoración social de la aplicación y cumplimiento de las penas, valoración que se transforma en ley con fecha 5 de julio del 2016. Pero este cambio en la legislación, no es aplicable al encartado, por lo tanto la ley N° 18.216 con la modificación de la N° 20.931, es del todo perjudicial, puesto que su aplicación hace que la pena más beneficiosa sean efectivamente los 5 años y un día. Pero ese razonamiento yerra, porque olvida la legislación aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos. De tal modo, el error influye en lo dispositivo del fallo. CUARTO: Que, previo a entrar en el análisis de la causal invocada en primer término por la De

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Talca, veintiuno de enero de dos mil veinte. VISTOS: En causa RIT N° 260-2019 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, la Defensora Penal Privada doña Joan Valentina Dueñas Riquelme, en representación de Exequiel Andrés Ochoa Pizarro, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia pronunciada el 10 de diciembre de 2019, en cuanto condenó a su representado como autor de dos delitos c