RODRÍGUEZ/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

VISTOS: Con fecha 24 de octubre de 2019, comparece Nicolás Celis Díaz, abogado en representación de doña CATALINA PAMELA RODRIGUEZ ARRIAGADA, cédula de identidad N°16.150.459-9, kinesióloga, domiciliada para estos efectos en calle Curalí Nº 532, San Fernando, quien dedujo acción de protección constitucional en contra de ISAPRE BANMÉDICA S.A., Institución de Salud Previsional, representada legalmente por su Gerente General don JAVIER EGUIGUREN TAGLE, en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en aplicar un precio improcedente por la inclusión de su hijo, aún no nacido, como carga de la recurrente en su plan de salud. Funda su acción en que con fecha 17 de octubre del presente año, la recurrente concurrió ante la Isapre Banmedica a inscribir como carga a su hijo aún no nacido en su contrato de salud. Es del caso, que se le ha cobrado por la inclusión de la nueva carga en el contrato de salud, un precio desproporcionado e improcedente, en razón de determinar dicho precio aplicando tablas de factores establecidas en normas ya derogadas por el Tribunal Constitucional el año 2010, pero pese a dicha derogación la Isapre recurrida persiste en su aplicación en forma ilegal y arbitraria, poniendo a la afiliada en la disyuntiva de aceptar el precio determinado de esa forma, o dejar a su hijo por nacer sin la debida protección de cobertura previsional de salud, disyuntiva ante la cual, la recurrente se vio obligada a firmar el Formulario presentado por la Isapre. Manifiesta que el acto ilegal y/o arbitrario que se reclama es la utilización por parte de la recurrida del factor de riesgo (grupo familiar) por el cual se multiplica el precio base del plan, resultando el precio final a pagar por el nuevo beneficiario, quedando fijado al momento de la incorporación pero que se perpetúa mes a mes, al efectuarse el descuento de la cotización en la remuneración del afiliado a la Isapre. Señala que el actuar de la recurrida es ilegal en razón de que no tiene fundamento legal al

Fundamentos

CONSIDERANDO: 1° Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza Cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas. 2° Que de los antecedentes de autos, se desprende que la cuestión a resolver consiste en dilucidar si la determinación del nuevo precio del plan de salud de la recurrente, con motivo de la incorporación de una nueva carga legal, multiplicando el precio base del plan de salud por el denominado factor de riesgo, constituye una actuación ilegal o arbitraria que vulnera su derecho de igualdad ante la ley, propiedad y de libre elección del sistema de salud. 3° Que se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, actual artículo 199 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional en la causa Rol N° 1710-2010, de 6 de agosto de 2010, cuya publicación se realizó el día 9 de agosto de 2010. 4° Que teniendo en consideración que la disposición legal citada, en cuanto establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental, por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, el aumento de precio que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y por lo mismo, derogada, carece de todo fundamento legal, puesto que si bien la Isapre, antes de aquella declaración, podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía, el día 17 de octubre de 2019, fecha de suscripción del Formulario Único de Notificación respectivo, la ley ya no contemplaba tal posibilidad, pues las normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto producto de la publicación efectuada en el Diario Oficial, con fecha 9 de agosto del año 2010, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada. 5° Que, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, aspecto que obliga a que los efectos posteriores del contrato deban adecuarse a ese cambio, puesto que al estar frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el

Fallo

fallo por sentencia dictada el 6 de agosto de 2010, Rol Nº 1710-10 que derogó los números 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, (actual artículo 199 del DFL N° 1 de 2006), sobre la determinación de los pagos por el plan de salud, aplicando a los precios bases los factores que correspondan a cada beneficiario de acuerdo a la tabla de factores, cuya estructura fija la Superintendencia de Salud, según reglas de sexo, edad y tipo de carga; la mencionada sentencia derogó el número 1 que señalaba que el primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta lo menos 2 años de edad y el Nº 2 que indicaba que los tramos que menciona, desde los dos años y hasta a lo menos de 80 años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo de cinco años, y en el número tres que se refería a que la superintendencia fijaba desde los 80 años de edad, los tramos que correspondan y el Nº 4 en cuanto a que la misma institución debería fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo. Indica que además el actuar de la recurrida es arbitrario, ya que se basa en una discriminación que es incompatible con el derecho a la igualdad ante la ley, lesionando la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, por admitir diferencias arbitrarias de sexo y edad en la determinación de los precios. De esta forma la facultad de fijar los precios de los planes de salud, entre otros, en vir

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Rancagua, tres de diciembre de dos mil diecinueve. VISTOS: Con fecha 24 de octubre de 2019, comparece Nicolás Celis Díaz, abogado en representación de doña CATALINA PAMELA RODRIGUEZ ARRIAGADA, cédula de identidad N°16.150.459-9, kinesióloga, domiciliada para estos efectos en calle Curalí Nº 532, San Fernando, quien dedujo acción de protección constitucional en contra de ISAPRE BANMÉDICA S.A., Ins