RECURSO DE PROTECCION DE MARCELA CHIGUAIHUAN TRECAMAN CON SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO

Hechos

VISTOS: A folio 1, con fecha 16 de mayo de 2019, comparece doña MARCELA CHIGUAIHUAN TRECAMAN, mapuche, pensionada, cédula nacional de identidad número 11.687.448-2, domiciliada en Luis Durand 03011, comuna de Temuco, quien deduce acción constitucional de protección establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República en contra el SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO REGIÓN DE LA ARAUCANÍA O SERVIU IX REGIÓN, representado por don Hugo Cruz Véliz o por quien legalmente le subrogue, ambos domiciliados en calle O´Higgins N° 830, comuna de Temuco, con MOTIVO de la construcción del proyecto "Mejoramiento Avenida Luis Durand entre Av. Andes - El Carmen, Temuco”, que implicaría la expropiación de tierras indígenas, de las cuales es una de las propietarias. Funda su acción en que con fecha 9 de mayo de 2019, he tomado conocimiento a través de un certificado de SERVIU, que la propiedad en donde vivo junto a su madre se encuentra afecta a expropiación; esto es, en el contexto del proyecto de ampliación de la avenida Luis Durand ya comentado, en el cual Serviu IX Región ha dispuesto la expropiación de mi inmueble en contravención a la normativa constitucional, legal y reglamentaria al efecto, vulnerando la igualdad ante la ley establecida en el numeral Nº2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, por lo mismo, solicita que los actos administrativos o legislativos que autorizan la expropiación sean dejados sin efecto y que se imponga a SERVIU IX Región la obligación de materializar su deber de consultar a los Pueblos Indígenas contemplado en el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT, complementada por el artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y el artículo XXIII, número 2 de la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. La ilegalidad y arbitrariedad de los actos: El certificado de SERVIU señala claramente que el inmueble, del cual soy propietaria junto a otros hereder

Fundamentos

considerando 7º, sentencias causa Rol 309 de 4 de agosto de 2000). Por otra parte, estos deberes de consulta y participación no encuentran un símil en ninguna otra disposición establecida en el ordenamiento jurídico interno4. Por ambos motivos no se pueden entender cumplidas a través de la ejecución de otro mecanismo análogo que exista en nuestra legislación, toda vez que si alguno de los órganos del Estado pretende dictar alguna medida administrativa que fuese susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, éste estaría obligado por mandato constitucional a realizar la consulta a estos pueblos, en los términos del art. 6 Nº2 del Convenio N°169. Obligación de consultar las Medidas Administrativas: Como nos señala la abogada y doctora en derecho Raquel Yrigoyen el principio central del Convenio Nº 169 es el derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida. Este es el fundamento de los derechos de participación de los pueblos indígenas, en los que se enmarca el derecho a ser consultados. En el mismo orden de ideas la consulta es una manifestación del principio de igualdad, que busca equiparar en derechos a sujetos históricamente desplazados de las decisiones, y a la vez resguardar la diferencia. Aquí es pertinente citar a James Anaya, relator especial para la situación de los derechos y libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas (informe 2009): “El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas en los procesos de decisiones que los afecten tiene por objeto poner fin al modelo histórico de exclusión del proceso de adopción de decisiones con el objeto de que en el futuro las decisiones importantes no se impongan a los pueblos indígenas y que estos puedan prosperar como comunidades distintas en las tierras que, por su cultura, están arraigados” El Convenio Nº 169 artículo 6, impone al Estado la obligación de consultar a los pueblos indígenas las medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente. Sin embargo no nos señala que debemos entender como medidas administrativas. El decreto supremo Nº 66 del año 2013 del Ministerio de Desarrollo Social que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, en su artículo 7º las define como:“aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción”. Sin embargo, para que las medidas administrativas obliguen a la administración a llevar a cabo un proceso de consulta indígena, según el artículo 6 del Convenio Nº 169 se necesita que estas sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas involucrados. Este es otro término que no se encuentra definido en el Convenio Nº 169, pero que podemos

Fallo

por lo expuesto por la propia recurrente, en “un certificado de no expropiación” que indica que el inmueble inscrito Rol 3205-126 de Temuco, a nombre de la sucesión Chiguaihuan Trecaman, se encuentra afecto a tal acto de autoridad. En este orden de idas la recurrente no sólo no satisface los requisitos establecidos en el artículo 20 de la carta fundamental por no cumplir y acreditar los supuestos exigidos para la acción de protección, sino que no existe a juicio de este informante una amenaza, perturbación o lesión a algún derecho fundamental. Para que exista vulneración debe existir un acto u omisión por parte del Serviu Araucanía que prive o limite el derecho de igualdad ante la ley y, dicha actuación u omisión, ha de ser arbitraria o ilegal, lo cual en la especie no ocurre. Así, por ‘arbitrariedad’ se entiende algo con carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanzar. En idéntico sentido se ha pronunciado nuestra Excma. Corte Suprema, al considera que algo es arbitrario “cuando es contrario a la justicia, la razón o las leyes, y dictado por la sola voluntad o capricho.”6 Mientras que lo ‘ilegal’ se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas, es decir, de lo contrario a la ley7. Así lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal quien ha fallado y precisado que un acto se entiende ilegal cuando “no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribucion

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C.A. de Temuco Temuco, seis de noviembre de dos mil diecinueve. VISTOS: A folio 1, con fecha 16 de mayo de 2019, comparece doña MARCELA CHIGUAIHUAN TRECAMAN, mapuche, pensionada, cédula nacional de identidad número 11.687.448-2, domiciliada en Luis Durand 03011, comuna de Temuco, quien deduce acción constitucional de protección establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la Repúbl