DIMENSION S.A./I. MUNICIPALIDAD CHILLAN

Hechos

Visto: 1°.- Que, comparece don Carlos Arzola Burgos, Abogado, en representación de la empresa DIMENSION S.A., quien viene en interponer, recurso de protección contra de la Municipalidad de Chillan, representada por su alcalde don Sergio Zarzar Andonie, por haber emitido, en forma arbitraria e ilegal, la aplicación de multas consignadas en acta de comisión de aplicación de multas de fecha 01 de Julio de 2019. Para fundamentar su acción refiere que en cumplimiento del plan anual de fiscalización de la Contraloría General de la República para el año 2017, se efectuó auditoria al macroproceso de concesión del servicio de aseo en la Ilustre Municipalidad de Chillán, cuyas conclusiones se plasmaron en pre informe de observaciones N° 799 de fecha 07 de Noviembre del año 2017, que en relación con la materias que se observan en el presente recurso concluye: 1.- Sobre incumplimiento en la provisión de reemplazo: se constató que en aquellos casos que los barredores de calles hicieron uso de su feriado legal, la empresa no acreditó haber dispuesto personal adicional para su reemplazo. En primer lugar destacar que resulta curioso hacer exigible al concesionario la obligación En de acreditar la contratación de personal de reemplazo, formalidad no prevista en el numeral citado como fundamento de la sanción, cuando en realidad a quien correspondía acreditar la infracción era al municipio a través de su personal de fiscalización, que precisamente cumple tal finalidad. Es como pretender que el imputado deba acreditar su inocencia y no el sistema judicial acreditar su culpabilidad. La buena fé en el cumplimiento del contrato por parte del concesionario debe presumirse, y corresponde al fiscalizador reunir los antecedentes que lo desvirtúen. En segundo lugar, el numeral 24.1.2 es vago e impreciso y claramente inductivo a error y necesaria interpretación en lo que se refiere a dotación de personal. En efecto, consigna dos sanciones, una total y única de 4 unidades tributarias mensual

Fundamentos

fundamentos esenciales del derecho penal, debido proceso y principio de inocencia. Ambos paradigmas resultan lesionados al hacer aplicación de las multas previo a la culminación del procedimiento administrativo instruido. Por un lado se anticipa el resultado, transformándose las diligencias indagatorias en inoficiosas e innecesarias, ya que, la conclusión es conocida. Así las cosas, dichas infracciones afectan gravemente derechos fundamentales como el consagrado en el numeral 3 del art 19 de la CPE, esto es e debido proceso. Ante esta reconsideración y eventual vulneración de derechos funcionarios planteada por el Municipio la Contraloría sin hacerse cargo de los reparos entrega una conclusión carente de todo fundamento racional : “No resulta atendible la argumentación de esa entidad edilicia de que constituya un prejuzgamiento en el sumario el hecho de cobrarle las multas a la empresa concesionaria, dado que obedecen a consecuencias de incumplimientos de diversa índole de sujetos distintos, en un caso contractual (la multa la debe soportar la sociedad prestadora del servicio) y en el otro estatutario corresponde aplicarla al funcionario municipal. No se desvirtúa de manera alguna los reparos de ilegalidad y arbitrariedad insinuados por el municipio. Sin fundamento jurídico alguno, porque el tema era jurídico, no monetario, vuelve la Contraloría a imponerse como fiscalizador de contrato, interprete de contrato y por sobre todo interprete del legislador en materia de protección de garantías constitucionales. La Municipalidad de Chillán advirtiendo la gravedad de la situación y la evidente concurrencia de vicios que comprometen la legalidad de lo actuado, por ordinario 100/719/2018 vuelve a insistir en la reconsideración del punto. Por instrucción 82.997/2018 la Contraloría regional del Bío Bío no sólo mantiene su criterio, sino que zanja toda discusión futura, estableciendo que la falta de fiscalización ya se encuentra acreditada, y lo único que falta es determinar las posibles responsabilidades de los funcionarios y su sanción, recordándole a este, que las decisiones y dictámenes del órgano contralor en las materias de su competencia son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización. Ante esta velada amenaza, con fecha 01 de Julio se reúne la comisión prevista en bases para la aplicación de multas por incumplimiento, y sin mediar análisis de los hechos que configurarían las infracciones, sin precisar las faltas por cada día como lo estipulan las bases, y los operarios que no fueron reemplazados, sino que por periodos mensuales, y en forma genérica, con el solo mérito de la denuncia formulada por contraloría, y en abierta contradicción con el primer informe evacuado en que sostenía la inexistencia de infracción y los reparos formulados por el propio municipio en cuanto a su procedencia y oportunidad, sin ofrecer al afectado la formulación de descargos, eximentes o minorantes de la presunta falta cometida, aplica un

Fallo

por tanto, en forma negligente o con manifiesta omisión culpable. Por otro lado, el procedimiento disciplinario , lo que busca per se, es la determinación de eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios en el ejercicio de su empleo. En ese contexto, si se procede en estos momentos a multar a la empresa porque debiendo haber tenido lugar esas multas con anterioridad, estas no fueron cursadas , responde a que el ITS obró mal , y por tanto , le es atribuible responsabilidad administrativa por incumplimiento a sus deberes funcionarios inherentes al cargo que desempeña”. Agrega: ”dar inicio al procedimiento de multas, aplicándose conforme a los criterios vertidos en informe final 799/2017 y por tanto desestimándose los descargos formulados por la empresa, significaría anticipar el resultado del sumario administrativo que se encuentra en curso. Dicho en términos sencillos, el hacer efectiva de plano las sanciones pecuniarias importa establecer y reconocer de antemano la responsabilidad del ITS por omisión culpable o negligencia en el cumplimiento de sus funciones, aún cuando el procedimiento disciplinario no se encuentre agotado. En la misma línea de lo sostenido por nuestra parte en el presente recurso, el ordinario citado concluye: ”Lo anterior a nuestro juicio, vulnera directamente los principio que uniforman el procedimiento administrativo sancionador dispuesto en la ley 19.880 , los cuales como es sabido, se encuentran en estrecha relación con los fundame

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Chillán, veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve Visto: 1°.- Que, comparece don Carlos Arzola Burgos, Abogado, en representación de la empresa DIMENSION S.A., quien viene en interponer, recurso de protección contra de la Municipalidad de Chillan, representada por su alcalde don Sergio Zarzar Andonie, por haber emitido, en forma arbitraria e ilegal, la aplicación de multas consignadas en acta