ALÉ TAPIA MARÍA CONSUELO / ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

VISTOS: Primero: Que, comparece María Consuelo Alé Tapia, quien deduce acción de protección en contra de Isapre Banmédica S.A, por el acto ilegal y arbitrario cometido al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hija como carga de la recurrente. Expresa que con fecha 5 de agosto de 2019, la recurrente concurrió a inscribir como carga a su hija no nacida y la recurrida ha pretendido cobrar un precio por su incorporación que califica de improcedente, pues se ha determinado el mismo mediante la aplicación de tabla de factores establecidos en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional, vulnerando así los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y la ley 18.933. Ante la amenaza de que su bebé quedará sin cobertura de salud, se vio obligada a suscribir el formulario presentado por la Isapre, el cual incluye los precios obtenidos en forma ilegal y arbitraria. Hace presente que la acción constitucional es presentada dentro del plazo legal establecido en el Auto Acordado N°1 de 30 días corridos desde que ha tomado conocimiento del acto arbitrario, ya que con fecha 5 de agosto de 2019 se vio obligada de pagar el nuevo valor del plan de salud, ante la amenaza de quedar sin cobertura su hijo. Afirma que la actuación de la Isapre es arbitraria e ilegal, por cuanto no tiene ningún fundamento legítimo, desde que la norma que le sirve de sustento fue derogada por el Tribunal Constitucional, indicando que el 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa Rol N°1710-10-INC publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad y en consecuencia derogó los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933 (actual artículo 199 del DFL N°1 de 2006) norma que facultaba a las Isapres para aplicar factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud, citando pasajes de la sentencia del

Fundamentos

considerando variables no objetivas  y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de reajustabilidad tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer.          Finalmente, se estimará que el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose dicha actora obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud.          Debe considerarse asimismo, en cuanto a la infracción de dicha garantía, que por la incorporación de una nueva beneficiaria la Isapre ha pretendido se pague el precio que corresponde a una discriminación por edad que ha dejado de ser ley, lo cual debe sufragar ciertamente el afiliado disminuyendo en esa proporción su patrimonio.          En este mismo sentido se ha resuelto recientemente por la Corte Suprema, en recurso de protección Rol N° 58.873-2016, por sentencia de 3 de octubre del 2018.         Noveno: Que por lo anteriormente señalado, se acogerá el recurso de protección interpuesto, en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo.

Fallo

fallo referido, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores, siendo el plan de salud  elaborado por la Isapre, y siendo la estructura de la tabla de factores  definida por la Superintendencia a través de instrucciones generales y los factores de cada tabla libremente determinados por la Isapre.          Por ende no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que ordena la Constitución y en tal esquema, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho de protección a la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca. Asimismo, porque es evidente que no se puede echar mano a las pautas derogadas conforme a las cuales la Superintendencia  debía fijar la estructura de las tablas de factores, y las Instituciones previsionales de Salud son libres para determinar los factores de cada tabla que empleen.          Octavo: Que de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que el actuar de la Isapre recurrida es, por una parte, ilegal, en tanto la facultad contractual y legal quedó sin sustento en la propia ley en virtud de la derogación declarada por el Tribunal Constitucional, que, por contravenir el derecho público chileno, adolece también de objeto ilícito, según lo ha declarado la Corte Suprema

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C.A. de Santiago. Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve. VISTOS: Primero: Que, comparece María Consuelo Alé Tapia, quien deduce acción de protección en contra de Isapre Banmédica S.A, por el acto ilegal y arbitrario cometido al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hija como carga de la recurrente. Expresa que con fecha 5 de agost