SCHWEMBER/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S. A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que con fecha 10 de julio del actual, comparece doña Rommy Schwember Hinojosa, médico cirujano, quien recurre de protección en contra de la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., por el acto arbitrario e ilegal consistente en la aplicación de un precio improcedente, por la inclusión de su hijo aun no nacido como carga en su contrato de salud, afectando con ello las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Expone que el 21 de junio del año en curso al proceder a inscribir a su hijo por nacer, en su contrato de salud, la Isapre procedió a la modificación del mismo, aplicando un precio improcedente por su incorporación, viéndose obligada a suscribir un nuevo Formulario Único de Notificación para incluir a su hijo aún no nacido, en las condiciones impuestas por la recurrida, por el riesgo de que quedase sin cobertura. Denuncia que aquella ha pretendido cobrarle un precio por esta incorporación, aplicando una tabla de factores de riesgo o grupo familiar, el que se multiplica por el precio base para generar un sobreprecio, las que se encuentran establecidas en normas derogadas por el Tribunal Constitucional (en sentencia de 6 de agosto de 2010, dictada en la causa rol 1710-10), por la cual se declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley 18.933, disposiciones que facultaban a la Isapre para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Sostiene que el referido órgano jurisdiccional volvió a pronunciarse de similar manera, por sentencia de 4 de septiembre de 2018, declarando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 199 del DFL N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, en base a las mismas consideraciones, y luego cita un fallo de la Excma. Corte Suprema de 11 de octubre de 2018, que se pronuncia en el mismo sentido, tomando

Fundamentos

considerando variables no objetivas  y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de reajustabilidad tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer.          Finalmente, se estimará que el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose dicha actora obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud.          Debe considerarse asimismo, en cuanto a la infracción de dicha garantía, que por la incorporación de una nueva beneficiaria la Isapre ha pretendido se pague el precio que corresponde a una discriminación por edad que ha dejado de ser ley, lo cual debe sufragar ciertamente el afiliado disminuyendo en esa proporción su patrimonio.          En este mismo sentido se ha resuelto recientemente por la Corte Suprema, en recurso de protección Rol N° 58.873-2016, por sentencia de 3 de octubre del presente año.          Noveno: Que por lo anteriormente señalado, se acogerá el recurso de protección interpuesto, en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo.

Fallo

fallo de la Excma. Corte Suprema de 11 de octubre de 2018, que se pronuncia en el mismo sentido, tomando como base la nueva sentencia del Tribunal Constitucional. Indica que de todos modos suscribió el formulario respectivo para que su hijo no quedase sin cobertura, pero que la Isapre está impedida de aplicar el referido procedimiento. Solicita en definitiva que declare que el actuar de la recurrida es arbitrario y/o ilegal, se ordene a la Isapre que se abstenga de aplicar cualquier factor etario a su hijo beneficiario, por haber sido obtenidos en base a normas inconstitucionales, manteniendo el precio pretérito, y que ordene además la restitución de todo el dinero que mensualmente se ha pagado indebidamente o lo que la Corte estime pertinente, con costas. Segundo: Que, Isapre Colmena Golden Cross S.A., representada por la abogada Macarena Bravo Vega, evacuando el informe solicitado, indicando que lo pretendido por la recurrente es que no se le aplique el factor de riesgo a su nueva carga de salud, y en consecuencia, no se le aplique la forma de cobrar que el mismo legislador ha establecido y se encuentra plenamente vigente. Refiere que el recurso de protección debe ser rechazado con costas, por cuanto persigue que se deje sin efecto un acto jurídico bilateral como es la suscripción de un Formulario Único de Notificación que la recurrente reconoce haber firmado, en pleno uso de su libertad contractual y en ejercicio de la libre elección del sistema de salud, consintiendo e

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C.A. de Santiago Santiago, treinta de agosto de dos mil diecinueve. Vistos y teniendo presente: Primero: Que con fecha 10 de julio del actual, comparece doña Rommy Schwember Hinojosa, médico cirujano, quien recurre de protección en contra de la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., por el acto arbitrario e ilegal consistente en la aplicación de un precio improcedente, por la inclusión de su hijo aun