ORTIZ/ISAPRE BANMEDICA S.A

Hechos

Vistos: Comparece el abogado Luis Fernando Chinchón Alonso en favor de don Gabriel Alejandro Ortíz Riquelme, chileno, casado, ingeniero civil, cédula de identidad N° 14.146.575-9, domiciliado en Av. Cóndor 600, piso 1, comuna de Huechuraba, e interpone acción constitucional de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., representada legalmente por Javier Eguiguren Tagle, profesión u oficio desconocido, ambos domiciliados en Av. Apoquindo N° 3600, piso 3, comuna de Las Condes, en razón del acto que estima ilegal y arbitrario consistente en aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su futuro hija como carga. Expone que se vió obligado a firmar el Formulario único de Salud que le presentó, a fin de no dejar sin cobertura a su hijo no nacido. Para dicho cobro entiende que la recurrida se basa en la aplicación de la conocida “Tabla de Factores” que actualmente se encuentra derogada por el Tribunal Constitucional, constituyendo su aplicación un acto ilegal y arbitrario. Sostiene que la conducta de la Isapre es ilegal, toda vez que la norma jurídica que la podría sustentar fue derogada por el Tribunal Constitucional por sentencia dictada el 6 de agosto de 2010, Rol Nº 1710-10, que derogó los números 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, (actual artículo 199 del DFL N° 1 de 2006). Asimismo, considera que es un actuar arbitrario, ya que se basa en un capricho, en una discriminación que es incompatible con el derecho a la igualdad ante la ley, lesionando la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, por admitir diferencias arbitrarias de sexo y edad en la determinación de los precios. En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales, afirma que la recurrida ha afectado aquellas consagradas en el artículo 19 números 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Por un lado, vulnera la igualdad ante la ley, ya que discrimina en la fijación del precio de la nueva carga, en factor de

Fundamentos

Considerando: Primero: La acción constitucional ejercida está destinada a cautelar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales, frente a menoscabos por acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado que dicha pretensión cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura; Segundo: El acto que se califica de arbitrario e ilegal consiste en la aplicación por parte de la recurrida de un precio conforme a una tabla de factores de riesgo por edad y sexo en la inclusión en el contrato de salud de su hija no nacido; Tercero: La recurrida no cuestiona el haber determinado el nuevo precio del plan de salud del recurrente por la incorporación de una nueva carga familiar sobre la base de la denominada tabla de factores; Cuarto: En relación a lo planteado, como sostuvo en forma reciente la Excma. Corte Suprema (rol 58.873-2018), la determinación del precio por la incorporación de un recién nacido al plan del salud de la cotizante no puede fijarse de conformidad a la denominada tabla de factores, y el hacerlo constituye una conducta ilegal que vulnera la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, al obligar al afiliado a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud; y la garantía del inciso final del numeral 9 del mismo artículo, pues el aumento del costo que supone el mayor precio pone en entredicho el derecho a optar por el sistema de salud que se prefiera, por lo que tal proceder habilita a acoger el recurso intentado y adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho; Quinto: En efecto, por sentencia del 6 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 y que corresponden en la actualidad a los referidos numerales del artículo 199 del DFL N° 1 del Ministerio de Salud. Esta norma era la que autorizaba a la Isapre para fijar el valor del contrato de salud aplicando en su determinación la tabla de factores, por lo que al haber sido declarada contraria a la Constitución por vulnerar garantías constitucionales, resulta inconcuso que la facultad aludida y que conduce a que en la actualidad la Isapre fije el precio del contrato de salud por la nueva carga legal del cotizante conforme a dicha tabla, queda sin sustento legal y en consecuencia la conducta de la recurrida al proceder como lo ha hecho deviene en ilegal, vulnerando así la garantía constitucion

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional únicamente anuló algunos numerales de una norma, que establecían los parámetros para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y, a su vez, exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios. Sin embargo, tanto la autoridad regulatoria como el legislador han evadido dicha tarea, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, pues de hecho, se encuentra incorporada en todos los contratos de salud. Señala que el acto impugnado no pudo ser omitido por la Isapre porque es una obligación legal, conforme al artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, ya que al emplearse expresiones como “deberá aplicar” es claro que se establece una obligación legal y no contractual. En consecuencia, desde el momento que se contrata el plan de salud, o se incorpora una carga, la aplicación del factor etario no puede ser eludida por la Isapre. Agrega que la recurrente pretende que se deje sin efecto un aumento de precio, no obstante existir un hecho objetivo y determinado como es la incorporación de una carga y, sin dar argumento de proporcionalidad alguno, en circunstancias que este hecho de manera innegable aumentará la siniestralidad asociada y provocará un aumento de costos de su contrato de salud. Y es que en el presente caso, no estamos ante un alza unilateral provocada durante la vigencia del contrato que constituye el disvalor reprochado en

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C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de agosto de dos mil diecinueve. Vistos: Comparece el abogado Luis Fernando Chinchón Alonso en favor de don Gabriel Alejandro Ortíz Riquelme, chileno, casado, ingeniero civil, cédula de identidad N° 14.146.575-9, domiciliado en Av. Cóndor 600, piso 1, comuna de Huechuraba, e interpone acción constitucional de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., repr