OTÁROLA/EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO

Hechos

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que comparece CHRISTIAN OTAROLA CASTRO, vigilante privado, cédula de identidad número 12.920.354-4, domiciliado para estos efectos en Calle Agustinas Nº1442, oficina 402 A, Santiago e interpone demanda en Procedimiento de Aplicación General de Despido Improcedente, nulidad del despido y cobro de prestaciones, en contra del ex empleador EMPRESA DE FERROCARRILES DEL ESTADO, del giro de su denominación, rol único tributario número 61.216.000-7, representada legalmente por PATRICIO ENRIQUE PEREZ GOMEZ, ambos con domicilio en Calle Morandé N° 115, comuna de Santiago, en virtud de los siguientes antecedentes de hecho y de derecho: Refiere que con fecha 15 de enero del 1996 ingresó a prestar servicios personales bajo vínculo de subordinación y dependencia para la empresa de Ferrocarriles del Estado, a fin de desempeñar las funciones de “vigilante privado” en Concepción, en la estación y en el edificio Intermodal, Estación del BioTren y en Hualqui, localidad ubicada a 30 km el sur de Concepción, con contrato de trabajo de carácter indefinido. En cuanto a la jornada ordinaria de trabajo, desde el inicio de la prestación de servicios hasta enero de 2018 estaba distribuida en turnos rotativos de seis días de trabajo y uno de descanso, con dos turnos: desde las 19.00 horas a 7.00 horas y de 7.00 horas a 19.00 horas y a partir de esa fecha, el sistema de turnos se modificó, cumpliendo hasta la fecha de despido con la jornada de 8 horas diarias, distribuidas de las 07:00 a las 15:30 Hrs, 15:00 a las 23:30, 23:00 a las 07:00. Indica que el superior jerárquico era Abel Martínez Olivares, jefe de Unidad de Vigilantes. Explica que la remuneración bruta promedio de los últimos 3 meses trabajados asciende a la suma de $1.131.294.-, la que estaba compuesta de las asignaciones con montos fijos de sueldo base, colación, bono de productividad, y las asignaciones con montos variables de asignación nocturna, horas extraordinarias, y viáticos, para los

Fundamentos

motivos del mismo. Explica que con posterioridad, al momento de dirigirse a la notaria para firmar el finiquito de contrato de trabajo, que se entera que la causal utilizada para poner término al vínculo laboral, se basaba en el Artículo 161 Nº 1 esto es “Necesidades de la empresa”. Alega incumplimiento de las formalidades señaladas por el legislador laboral respecto a la comunicación del despido a esta parte, por cuanto no se le entregó carta de despido y no se cumplieron con las exigencias formales ordenadas por el legislador (artículo 162 en relación con el artículo 454 Nº 1, ambos del Código del Trabajo) ya que, si bien se invoca la causal de necesidades de la empresa según el finiquito otorgado por el ex empleador, dicha causal no es fundamentada por parte de la demandada. Se trata de una causal de despido objetiva, cuyo fundamento ni siquiera está expresado en una carta. No se explican cuáles serían las razones que hacen necesaria el despido. Refiere que luego de recibida la comunicación verbal del despido, con fecha 27 de febrero de 2020, acudió a la inspección del trabajo a fin de dejar constancia del despido así como de la inexistencia de una comunicación formal del termino por parte de EFE. Posteriormente, con fecha 27 de febrero de 2020, firmó finiquito, momento en el cual tomó conocimiento del fundamento legal del despido y formuló la siguiente reserva de derechos: “Me reservo el derecho a demandar por deuda previsional, Bono gestión año 2019 y Feriado legal y variable pendiente” De acuerdo a la información contenida en las últimas tres liquidaciones de remuneraciones, sostiene diferencias de la base de cálculo respecto a la remuneración y reclama diferencias en el pago de la Indemnización sustitutiva del aviso previo de $10.790.- y de la Indemnización por años de servicio por $258.961.- Del mismo modo, reclama el bono de gestión respecto del año 2019 cuyo monto ascendería a $434.000.- que está contemplado en el contrato colectivo de trabajo suscrito por EFE y el Sindicato de Vigilantes Privados. Sostiene que siempre debió desarrollar horas extraordinarias de forma obligatoria y esas horas extraordinarias nunca revistieron el carácter de temporal como exige la ley, y además, sobrepasaban con creces el tope diario máximo fijado por ley (2 horas al día). Que además alega que el ex empleador no dio cumplimiento al pago de cotizaciones de seguridad social por las horas extraordinarias trabajadas. Las horas extraordinarias, por expresa disposición legal, constituyen haberes imponibles, por lo que el empleador, al pagarlas mes a mes, debió haber retenido el porcentaje que debía ser enterado para el pago de las cotizaciones de seguridad social (AFP, Salud, Cesantía y Accidente del Trabajo), para luego enterarlas en las instituciones de seguridad social respectivas. Afirma que EFE, haciendo caso omiso a un pronunciamiento emitido por la Superintendencia de Pensiones y la Dirección del Trabajo, no pagó a las instituciones de seguridad socia

Fallo

por tanto, no pueden incluirse en el cálculo de las pensiones de jubilación”. Respecto de los trabajadores que se cambiaron al sistema de capitalización individual o que fueron contratados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho régimen –caso en el cual se encuentra este demandante-, la Superintendencia señala que “obligatoriamente se rigen por las normas contenidas en el DL 3.500 de 1980, cuerpo legal que en su artículo 14 dispone que debe entenderse por remuneración la definida en el artículo 41 del Código del Trabajo, precepto este último que previene que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Por su parte, el artículo 42 letra b) de dicho Código indica expresamente que constituye remuneración el sobresueldo, que es el pago por las horas extraordinarias (…) Por consiguiente, respecto de estos últimos trabajadores, existe una obligación legal de pagar cotizaciones en relación a las horas extraordinarias”. (Ordinario N° 14.336 de 13 de junio de 2016). Alega que en igual sentido se había pronunciado anteriormente la Dirección del Trabajo, en el ordinario N° 5216 de 24 de diciembre de 2014, donde se concluye que: “Los montos pagados por concepto de horas extraordinarias a los trabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del Estado afectos al sistema de pensiones basado en la Capitalización individual, son imponible

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Santiago, cuatro de febrero de dos mil veintiuno. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que comparece CHRISTIAN OTAROLA CASTRO, vigilante privado, cédula de identidad número 12.920.354-4, domiciliado para estos efectos en Calle Agustinas Nº1442, oficina 402 A, Santiago e interpone demanda en Procedimiento de Aplicación General de Despido Improcedente, nulidad del despido y cobro de prestaciones, e